Работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым из таких работников. Право на дополнительный отпуск возникает у работника независимо от продолжительности работы в условиях ненормированного рабочего дня.
Дополнительный отпуск, предоставляемый работникам с ненормированным рабочим днем, присоединяется к ежегодному основному оплачиваемому отпуску (в том числе удлиненному), а также к другим ежегодным дополнительным оплачиваемым отпускам. В случае переноса либо неиспользования дополнительного отпуска, а также увольнения право на указанный отпуск реализуется в установленном трудовым законодательством РФ порядке. Дополнительные отпуска, предоставляемые работникам с ненормированным рабочим днем, оплачиваются в пределах фонда оплаты труда организации.
С учетом судебной практики и учитывая положения ст. 116 ТК РФ, организации с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работников, если иное не предусмотрено федеральными законами; порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами (Определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 1 февраля 2005 г. N КАС04-667).
4. Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск (ст. 121 ТК РФ)
Для реализации права на ежегодный оплачиваемый отпуск работник должен иметь необходимый стаж. Такой стаж составляет фактически проработанное работником время, в течение которого последний фактически выполнял возложенные работодателем трудовые обязанности (в том числе во время нахождения в служебных командировках, при переводе по производственной необходимости к другому работодателю или во время простоя). В любом случае, необходимый стаж работы исчисляется со дня начала работы у конкретного работодателя.
В стаж работы, необходимый для отпуска, включается также:
1) время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха;
2) время вынужденного прогула, если работника незаконно уволили или отстранили от работы, а впоследствии восстановили на прежней работе;
3) период отстранения от работы работника, если он не прошел обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине.
До 6 октября 2006 г. в стаж, необходимый для реализации права работника на отпуск, включались и другие периоды времени, предусмотренные коллективным договором, трудовым договором или локальным нормативным актом организации (например, время нахождения на военных сборах, на обследовании или лечении, связанных с воинским учетом; участия в работе избирательных комиссий; явки по вызову в органы дознания, предварительного следствия, к прокурору и в суд в качестве свидетеля, потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика, понятого; повышения квалификации и переквалификации работников с отрывом от производства и с сохранением места работы (должности) и заработка и т.п.). Теперь же данный перечень является закрытым.
При исчислении стажа в случае, когда работник фактически не работал, но сохранял за собой место работы (должность) и получал пособие по государственному социальному страхованию (например, при заболевании (травме), связанном с потерей трудоспособности; санаторно-курортном лечении; болезни членов семьи в случае необходимости ухода за ними; карантине; протезировании с помещением в стационар протезно-ортопедического предприятия; отпуске по беременности и родам), исключение составляет частично оплачиваемый отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 1,5 лет.
При исчислении стажа работы, необходимого для предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска, исключаются следующие периоды времени:
1) когда работник отсутствовал на работе без уважительных причин и за ним не сохранялась заработная плата (полностью или частично), в том числе случаи его отстранения от работы по основаниям, изложенным в ст. 76 ТК РФ (появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического, токсического опьянения, не прошедшего обучение и проверку знаний в области охраны труда);
2) когда работник находился в отпуске по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста;
3) когда по просьбе работника ему были предоставлены отпуска без сохранения заработной платы и их общая продолжительность превышает 14 календарных дней в течение рабочего года.
Как и прежде, расчетной единицей для исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный отпуск, остается месяц. Так, исчисляя стаж работы, дающий право на дополнительный отпуск за работу во вредных условиях труда, а также при выплате компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении, если число дней работы составляет менее половины месяца, они исключаются из подсчета, а если половину и более - округляются до месяца.
При исчислении стажа работы, дающего право на отпуск, работники, занятые на условиях неполного рабочего времени, уходят в ежегодный основной отпуск той же продолжительности, что и работники, выполняющие аналогичную работу на условиях нормальной продолжительности рабочего времени. Разниться будет лишь размер отпускных.
В стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый дополнительный отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается исключительно фактически отработанное в соответствующих условиях время (ч. 3 ст. 121 ТК РФ).
5. Порядок предоставления ежегодных плачиваемых отпусков (ст. 122 ТК РФ)
Работник вправе рассчитывать на ежегодное предоставление оплачиваемого отпуска. При этом право на использование отпуска за первый год работы, в силу ч. 2 ст. 122 ТК РФ, возникает у работника по истечении шести месяцев непрерывной работы у данного работодателя. Если ни одна сторона трудового договора не возражает, оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев.
Однако законодатель установил обязательность предоставления отпуска до истечения шести месяцев непрерывной работы по заявлениям следующих работников:
1) женщины - перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;
2) несовершеннолетнего работника в возрасте до восемнадцати лет;
3) усыновивших ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев;
4) в других случаях, предусмотренных федеральными законами.
Отпуск же за второй и последующие годы работы может предоставляться работнику в любое время рабочего года, в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя. Такая очередность устанавливается графиком отпусков, который должен составляться на каждый календарный год и утверждаться работодателем не позднее чем за 2 недели до наступления календарного года.
При его составлении работодатель должен учесть мнение работника, если это не нарушает производственного цикла предприятия.
График отпусков представляет собой локальный нормативный акт, который утверждается работодателем (с учетом мнения представительного органа организации) и распространяет свое действие только на работников конкретной компании. При составлении графика необходимо учитывать и льготное право некоторых работников на отпуск до истечения шести месяцев.
В любом случае, отпуск не может быть предоставлен работнику раньше начала того рабочего года, за который он предусмотрен.
6. Очередность предоставления ежегодных плачиваемых отпусков (ст. 123 ТК РФ)
Последовательность предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков определяется в графике, обязанность по составлению и утверждению которого лежит на работодателе. Форма Т-7 "График отпусков" утверждена Постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. N 1.
При утверждении графика работодателем учитывается мнение выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее чем за 2 недели до наступления каждого календарного года. График является локальным нормативным актом, обязательным для исполнения как работником, так и работодателем.
С вступлением в силу поправок в Трудовой кодекс РФ, т.е. с 6 октября 2006 г., график отпусков доводится до сведения всех работников организации, а о времени начала отпуска каждый работник должен быть извещен под роспись не позднее, чем за две недели до его начала (ч. 3 ст. 123 ТК РФ). В этой связи за две недели до начала отпуска работодатель в письменном виде (путем издания соответствующего приказа) должен известить работника о времени начала и окончания отпуска, а последний - расписаться в таком приказе. Очевидно, что при нарушении такого порядка очередной отпуск (по заявлению работника) переносится на другой срок.
В любое удобное для работников время использование ежегодного оплачиваемого отпуска допускается лишь в тех случаях, когда их льготное право прямо закреплено в Трудовом кодексе РФ и иных федеральных законах:
- несовершеннолетние работники в возрасте до 18 лет (ст. 267 ТК РФ);
- некоторые граждане, подвергшиеся воздействию радиации в результате чернобыльской катастрофы (Закон РФ "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС");
- Герои Советского Союза, Герои Российской Федерации и полные кавалеры ордена Славы (Закон РФ от 15 января 1993 г. N 4301-1 "О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы");