Помимо этого законодатель устанавливает правило, по которому предметом залога может являться право аренды, принадлежащее залогодателю. Причем, в договоре об ипотеке права аренды на недвижимое имущество, такое имущество должно быть определено, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, т.е. обладание наименованием, местонахождением, идентификационными качествами.
Под описанием предмета ипотеки имеется в виду совокупность индивидуализирующих данное недвижимое имущество признаков, позволяющая отличать его от других ему подобных.
Поскольку предметом договора об ипотеке является недвижимое имущество, его идентификация всегда начинается с указания на то, какой именно разновидностью недвижимости оно является (земельный участок, квартира, здание и т.д.), и указания на площадь закладываемой недвижимости. Если недвижимое имущество имеет индивидуальное название, то оно так же указывается в договоре об ипотеке (например, ДК им. Горького).
Местонахождение закладываемой недвижимости чаще всего определяется её адресом, а при отсутствии адреса (к примеру, при залоге земельного участка) – привязкой к определенной местности.
Важнейшим элементом индивидуализации закладываемого недвижимого имущества является указание на инвентарный или кадастровый номер объекта.
В дополнение ко всему указанному, законодатель установил обязательность приложения к договору об ипотеке плана предмета ипотеки: «кадастровый план земельного участка должен быть удостоверен органом, осуществляющим деятельность по ведению государственного земельного кадастра, а планы другого недвижимого имущества - соответствующей организацией (органом) по учету объектов недвижимого имущества»[18].
2. Оценка предмета ипотеки, по российскому законодательству, определяется в соответствии с соглашением сторон (залогодателя и залогодержателя). Принцип оценки предмета залога по соглашению сторон является достаточно целесообразным, поскольку лишь соглашением сторон по данному условию договора можно достичь максимальной сбалансированности интересов контрагентов.
Стороны договора об ипотеке могут поручить оценку предмета ипотеки независимым специалистам в сфере оценки объектов недвижимости. Осуществлять оценку предмета ипотеки имеют право физические (зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей) и юридические лица, имеющую лицензию на ведение оценочной деятельности.
При ипотеке государственного или муниципального имущества оценка осуществляется в соответствии с ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». Согласно ст. 8 ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ», «проведение оценки объектов оценки является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в том числе...»[19].
Перечисленные выше положения являются общими при оценке недвижимости, однако помимо этого, российское законодательство предусматривает существенные особенности оценки при залоге различных видов недвижимого имущества:
1. При залоге предприятия оценка его стоимости определяется на основе полной инвентаризации имущества, входящего в состав передаваемого в ипотеку предприятия. В этом случае к договору об ипотеке в обязательном порядке прилагаются: акт инвентаризации; бухгалтерский баланс; заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию (п. 3 ст. 70 Закона об ипотеке).
2. Оценка земельного участка при его ипотеке не может быть установлена ниже его нормативной цены. Нормативная цена земли вводится для обеспечения экономического регулирования земельных отношений при получении банковского кредита под залог земельного участка.
3. Оценка незавершенной строительством недвижимости, находящейся в государственной или муниципальной собственности, должна осуществляться по ее рыночной стоимости.
3. Поскольку ипотека носит дополнительный (акцессорный) характер по отношению к основному обязательству, законодательство требует, чтобы в договоре об ипотеке было названо и основное обязательство с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения[20].
По основаниям возникновения обязательство может быть договорным и внедоговорным. Если речь идет о договорном обязательстве, должен быть указан сам договор, его стороны, дата, номер и место заключения.
На практике возникает вопрос, достаточно ли указать в договоре ипотеки номер и дату основного договора, если залогодателем и залогодержателем являются стороны по основному договору. В постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 говорится: «в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия»[21]. Однако на практике органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, считают недостаточным наличие подобной отсылки и требуют указания в договоре ипотеки всех условий кредитного договора.
2.2 Заключение и государственная регистрация договора об ипотеке
Порядок государственной регистрации ипотеки определяется ФЗ РФ «Об ипотеке» и ФЗ РФ «О государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с нею».
Наиболее существенными показателями государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним являются то, что:
1. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права;
2. Она проводится на всей территории РФ по системе записей в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее ЕГРПН);
3. Относит дату государственной регистрации на день внесения соответствующей записи в ЕГРПН;
4. Осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа;
5. Именно с момента государственной регистрации договор об ипотеке считается заключенным.
С принятием ФЗ РФ от 30 декабря 2004 года № 216-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового Кодекса РФ и некоторые другие законодательные акты РФ» отпала необходимость в обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке, поскольку данный правовой акт отменил данную потребность. Требование о нотариальном удостоверении договоров об ипотеке было признано неоправданным, поскольку институт нотариального удостоверения фактически дублировал функции государственной регистрации. Возложение на орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязанности по проверке законности подлежащей регистрации сделки совпало с той же функцией, которая лежит на нотариате[22].
Необходимо отметить, что Закон о государственной регистрации исключает из круга объектов недвижимости, права на которые не подлежат регистрации в ЕГРПН: воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Это связано с тем, что п. 2 ст. 131 ГК РФ устанавливает специальную регистрацию и учет для перечисленных видов недвижимости. Данное положение упрощает процедуру регистрации, поскольку наличие нескольких реестров для одного и того же вида недвижимости требует дополнительных временных и материальных затрат.
Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя с предоставлением следующих документов:
- договора об ипотеке и его копия;
- документов, указанных в договоре в качестве приложений;
- документа об уплате государственной пошлины. (В соответствии с п. 22 ст. 333.33 Налогового Кодекса РФ государственная пошлина за государственную регистрацию: договора об ипотеке для физических лиц = 500 руб., для юридических лиц = 2000 руб.; соглашения об изменении или о расторжении договора об ипотеке для физических лиц = 100 руб., для юридических лиц = 300 руб.)[23];
- материалов по стоимостной оценке предмета залога;
- данных о залогодержателе;
- справки о геокодах объекта и ее копия.
Если же права залогодержателя удостоверены закладной, в таком случае, в орган государственной регистрации прав на недвижимость, помимо уже перечисленных документов предоставляются:
- закладная, удовлетворяющая всем требованиям законодательства, и ее копия;
- приложения к закладной и их копии.
Ипотека в силу закона так же подлежит государственной регистрации, однако осуществляется без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины.
В судебной практике РФ существуют случаи, когда лицом была передана в залог недвижимость, без регистрации права собственности на нее. В таких случаях суд выдвигал следующее решение: «Оспариваемый договор о залоге содержит все необходимые условия и соответствует требованиям, предъявляемым законодательством к договорам данного вида. Следовательно, вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для признания договора залога недействительным, является правильным. Передача в залог недвижимого имущества, на которое не было зарегистрировано в установленном порядке право собственности, может повлечь за собой гражданско-правовую ответственность продавца, но не свидетельствует о недействительности сделки об ипотеке»[24].