Вторые части указанных норм также лишены единообразного применения словосочетания "реальное лишение свободы". Так, для признания рецидива опасным в соответствии с п. "а" ч. 2 ст. 18 УК РФ необходимы две или более судимости за ранее совершенные умышленные преступления средней тяжести, связанные с лишением свободы, но без указания на "реальное лишение свободы". Отсутствие указания на "реальность" отбытия наказания в виде лишения свободы предполагает наличие неких условных судимостей, что противоречит содержанию п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ. Напротив, при описании второго вида опасного рецидива[82] законодатель в обязательном порядке предусматривает наличие судимости в виде "реального лишения свободы" за ранее совершенные умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления. Данное словосочетание аналогично использовано и при конструировании видов особо опасного рецидива.
В литературе высказаны критические замечания относительно неопределенности понятия "реальное лишение свободы" и сделаны конкретизирующие предложения[83]. На мой взгляд, законодатель при дифференциации рецидива на виды ввел данное словосочетание с целью отразить реальность отбытия наказания в виде лишения свободы и не допустить при признании рецидива судимости в виде условного осуждения. В качестве конструктивного элемента норм, дифференцирующих опасные виды на разновидности, я предлагаю ввести словосочетание "реальное отбытие наказания в виде лишения свободы" и включить этот элемент во все разновидности опасных и особо опасных видов рецидива. Это положение позволит:
во-первых, систематизировать правила конструирования ч. ч. 2, 3 ст. 18 УК РФ;
во-вторых, устранить неопределенный термин "реальное лишение свободы";
в-третьих, применить конструктивный элемент, соответствующий виду наказания, - лишение свободы, в-четвертых, минимизировать варьирование нормами ст. 74 УК РФ при признании или непризнании в содеянном рецидива в случае отмены условного осуждения.
С учетом предлагаемого элемента нормы, отражающего реальность отбытия наказания в виде лишения свободы, ч. ч. 2, 3 ст. 18 УК РФ можно представить в следующем виде:
Рецидив преступлений признается опасным:
а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждено к реальному отбытию наказания в виде лишения свободы, если ранее это лицо два и более раза осуждено за умышленное преступление небольшой тяжести к реальному отбытию наказания в виде лишения свободы;
б) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждено к реальному отбытию наказания в виде лишения свободы, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному отбытию наказания в виде лишения свободы.
Рецидив преступлений признается особо опасным[84]:
а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждено к реальному отбытию наказания в виде лишения свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному отбытию наказания в виде лишения свободы;
б) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному отбытию наказания в виде лишения свободы или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.
С целью приведения в соответствие правовых предписаний с современными тенденциями уголовной политики при конструировании ч. 4 ст. 18 УК РФ законодателем использованы правовые фикции, признающие рецидив преступлений несуществующим при наличии судимости: во-первых, за умышленное преступление небольшой тяжести; во-вторых, за преступления любой категории, совершенные лицом в возрасте до 18 лет; в-третьих, связанные с условным осуждением либо отсрочкой исполнения приговора, которые не отменялись с направлением лица для отбывания наказания в места лишения свободы.
Норма, предписывающая признавать рецидив преступлений несуществующим при наличии судимости за ранее совершенное умышленное преступление небольшой тяжести, сконструирована таким образом, что действие данной нормы в совокупности со ст. 68 УК РФ может привести к разным результатам:
1) если ранее лицо совершило умышленное преступление небольшой тяжести, то при назначении наказания за вновь совершенное умышленное особо тяжкое, тяжкое или средней тяжести преступление ст. 68 УК РФ не применяется ввиду отсутствия рецидива;
2) при совершении лицом нового умышленного преступления небольшой тяжести при наличии судимости за ранее совершенные особо тяжкие, тяжкие или средней тяжести преступления рецидив признается и дополнительный срок наказания определяется в соответствии со ст. 68 УК РФ.
В научной литературе высказаны критические замечания относительно двойственности практики применения п. "а" ч. 4 ст. 18 УК РФ и правовой регламентации рецидива[85]. Следует отметить, что при совершении в разной последовательности умышленных преступлений небольшой тяжести и преступлений, относящихся к другим категориям тяжести, данная норма дает возможность в одном случае при наличии судимости за ранее совершенное умышленное преступление небольшой тяжести и совершении лицом новых умышленных преступлений других категорий тяжести либерализировать наказание в силу непризнания рецидива, в другом случае ужесточить наказание за счет признания рецидива, если лицо, ранее судимое за умышленное преступление средней тяжести, тяжкое или особо тяжкое, совершит новое умышленное преступление небольшой тяжести. В данном случае является очевидным необходимость модернизировать норму-фикцию[86] путем изъятия ограничительного элемента - "судимости за умышленные преступления небольшой тяжести" и введения нового конструктивного элемента - "умышленные преступления небольшой тяжести".
Новую редакцию п. "а" ч. 4 ст. 18 УК РФ можно сформулировать следующим образом:
При признании рецидива не учитываются:
а) умышленные преступления небольшой тяжести;
Исключение слова "судимость" из п. "а" ч. 4 ст. 18 УК РФ позволит выработать единый подход при назначении наказания не только при наличии судимости за ранее совершенное умышленное преступление небольшой тяжести, но и в случае совершения нового умышленного преступления небольшой тяжести лицом, имеющим судимость за совершение преступления любой категории, за исключением преступления небольшой тяжести.
Правовая фикция как прием конструирования использована законодателем и в п. "б" ч. 4 ст. 18 УК РФ. В соответствии с данной нормой судимость несовершеннолетнего, совершившего преступление любой категории до достижения им 18-летнего возраста, рецидива не образует в случае совершения им нового умышленного преступления. Использование подобного приема обусловлено стремлением законодателя признать существующую судимость несовершеннолетнего несуществующей при совершении им в совершеннолетнем возрасте любого умышленного преступления. Мы полагаем, что законодательная интенция отразила тенденцию современной уголовной политики на либерализацию ответственности.
Не критикуя данное правовое предписание, следует отметить возражения современных авторов по поводу непризнания рецидива при наличии судимости у несовершеннолетнего лица. В частности, Э.Г. Шкредова свое мнение о теоретической и криминологической неубедительности данной нормы аргументирует статистическими данными о состоянии преступности несовершеннолетних[87].
Аналогичный законодательный прием используется при создании норм о непризнании рецидива в действиях лица при наличии двух правовых явлений: условного осуждения и отсрочки исполнения приговора[88]. Одобряя позицию законодателя, применившего в качестве приема конструирования правовую фикцию, необходимо обратить внимание на рассогласованность норм, сформулированных в п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ и ст. 74 УК РФ. Без особых проблем вопрос о непризнании рецидива решается при полном отбытии лицом срока условного осуждения за ранее совершенное умышленное преступление. В случае отмены условного осуждения по этой проблеме высказаны различные точки зрения. Представители одного направления придерживаются мнения, что при отмене условного осуждения и направлении лица в места лишения свободы рецидив признается в двух случаях:
во-первых, в порядке применения ч. 3 ст. 74 УК РФ;
во-вторых, при совершении в период испытательного срока преступлений небольшой тяжести[89] или средней тяжести, тяжких или особо тяжких[90].
Причем если в период испытательного срока лицо совершит умышленное преступление небольшой тяжести и суд придет к выводу о сохранении условного осуждения, то рецидив отсутствует[91].
Представители другого подхода отрицают наличие рецидива в рассмотренных случаях и считают справедливым вариант, признающий рецидив отсутствующим при совершении лицом в период испытательного срока умышленного преступления небольшой тяжести[92].
На мой взгляд, при отмене условного осуждения возможны две ситуации:
1) в действиях лица рецидив признается, если в соответствии с ч. ч. 3, 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение отменяется и лицо направляется для отбытия наказания в места лишения свободы;
2) в действиях лица рецидив отсутствует, если условно осужденный в период испытательного срока совершит умышленное преступление небольшой тяжести[93].
При этом следует подчеркнуть, что предлагаемая нами редакция п. "а" ч. 4 ст. 18 УК РФ, направленная на исключение при признании рецидива не только судимости за ранее совершенные умышленные преступления небольшой тяжести, но и за новые умышленные преступления небольшой тяжести, позволит ограничить судебное усмотрение при решении вопроса о сохранении или отмене условного осуждения при совершении в период испытательного срока умышленного преступления данной категории.