Данное определение учитывало опыт предыдущей работы Подкомиссии. Одним из первых рабочих определений, подготовленных Подкомиссией ООН по предупреждению дискриминации и защите меньшинств в 1950 г., было следующим:
I "термин "меньшинство" включает только те недоминирующие группы населения, которые имеют и хотят сохранить устойчивые этнические, религиозные и языковые традиции и характеристики, явным образом отличающиеся от тех, которые имеет остальное население;
II - такие меньшинства должны включать в себя число людей, достаточное для сохранения таких традиций и характеристик; и
III - такие меньшинства должны быть лояльными по отношению к государству, гражданами которого они являются" [UNDoc.E/CN. 4/641 AnnexI, ResolutionII].
Вариант этого определения был представлен в Подкомиссию канадским юристом Жюлем Дешеном (JulesDeschenes), где меньшинство определялось как
"группа граждан одного государства, составляющая численное меньшинство и находящаяся в недоминирующем положении в этом государстве, наделенная этническими, религиозными или языковыми характеристиками, которые отличаются от тех, которые имеет большинство населения; члены этой группы обладают чувством солидарности друг с другом, мотивированные, если даже имплицитно, коллективным желанием сохраниться как группа и чьей целью является достижение равенства с большинством фактически и юридически" [UNDocE/CN.4/Sub.2/ 1985/31, para. 181].
Между определениями Капоторти и Дешена нет существенных различий. Ключевым в обоих является сочетание объективных характеристик с субъективным намерением сохранить именно эти характеристики. "Меньшинство" ограничивается гражданами данного государств (‘nationals’ - у Капоторти, ‘citizens’ - у Дешена). Такие группы как беженцы, иностранцы, лица без гражданства, рабочие-мигранты и сезонные рабочие не включаются в объем понятия.
Оба определения подчеркивают недоминирующее положение меньшинства, поскольку доминирующее меньшинство поднимает другие вопросы признания или отрицания самоопределения большинства (как например африканеры в Южной Африке). Оба определения сходятся в том, что необходим определенный количественный показатель меньшинства. В обоих определениях имплицитно подразумевается существование еще какого-то другого меньшинства: группы, которая не хочет сохранить себя как целое, а предпочитает раствориться в более широком обществе. Проблемой международного права долгое время было то, что меньшинства рассматривались именно с позиций ассимиляции, идеи превосходства доминирующей культуры, достижения однородности внутри данного государства за счет отказа группами меньшинств от своей культуры в пользу доминирующей культуры [Thornberry 1991:6-7]. Документы международного права, включая новейшие, не содержат операционального определения понятия "меньшинство", что существенно затрудняет их применение в конкретных случаях правового регулирования. Из-за гигантского разнообразия групп, по отношению к которым употребляется термин "меньшинство", в также разнообразия ситуаций, в которых эти группы находятся, выработка универсального определения понятия вряд ли возможна. Между тем, если задаться вопросом, возможна ли эффективная защита прав меньшинств при отсутствии универсального определения и обратиться к историческому и региональному опыту, то ответ не будет обязательно отрицательным. Учет опыта Лиги Наций, в котором при определении меньшинств применялись так называемые остенсивные определения (то есть определения, в которых не приводились характеристики групп, но перечислялись заранее согласованные списки таких групп), открывает еще одну, сегодня практически забытую возможность разрешения проблемы определения. Другим средством, позволяющим смягчить сопротивление некоторых правительств, является выработка ни одного единого для всех типов меньшинств правового инструмента (типа принятой ООН Декларации), а пакета конвенций, регулирующих права разных типов меньшинств (этнических, религиозных, языковых и др.). Движение к единой международной норме при существующем недоверии правительств должно быть постепенным и должно осуществляться через иерархию региональных консенсусов (как относительно объектов, так и относительно объемов прав; например, государства-члены ОАЕ могут в результате согласительной процедуры выработать собственный список признаваемых ими групп меньшинств на территориях этих стран, и самостоятельно определить тот объем прав, которые их правительства согласны гарантировать этим группам). Такие меры позволят обеспечить права большего количества групп, чем это возможно при попытке внедрения глобальной универсальной нормы.
Права человека: либерально-демократическая доктрина о соотношении прав индивида и группы
Нахождение баланса между правами индивида и группы относится к числу наиболее сложных проблем, стоящих перед демократическими государствами. Особенно острой эта проблема становится для полиэтнических государств, в которых групповые права народов и меньшинств должны удовлетворяться так, чтобы их осуществление не ущемляло индивидуальные права их собственных членов. Всеобщие права человека, основанные на принципе признания фундаментально равенства всех людей, устанавливают положительные права всех управляемых; в них формулируются права людей по отношению к государству, что является универсальным принципом уже в силу того обстоятельства, что в современном мире все люди живут в государствах, а отношения между индивидом и государством, а также между определенными коллективами и государством характеризуются неравенством [Burghers 1990:64-65]. Неотъемлемой частью понятия о правах человека является убеждение в том, что государство существует чтобы служить людям, а не для того, чтобы люди служили государству и суверену. Идея прав человека становилась все более популярной в течение последних сорока пяти лет с ростом влияния ООН после подписания в 1948 г. Всеобщей декларации прав человека и ратификации двух Международных Пактов и Факультативного протокола к Декларации в 1966 г. Всеобщая декларация, оба Пакта и Факультативный протокол обычно обозначаются в своей совокупности как Международный Билль о Правах и признаются в качестве авторитетного источника для толкования уставных обязательств членов ООН.
Некоторые из условий Декларации вошли в состав обычного права и стали таким образом обязательными даже для государств, их не ратифицировавших. Первый из Пактов, касающийся гражданских и политических прав, ставит вне закона рабство, жестокость, бесчеловечное и унижающее человеческое достоинство обращение с людьми, устанавливает, что каждый человек равен перед законом и не может быть произвольно арестован, задержан или выслан, что каждый имеет право свободного перемещения и проживания в пределах своего собственного государства и может пользоваться другими подобного рода политическими и гражданскими правами. Пакт по экономическим, социальным и культурным правам предусматривает обеспечение права каждого на достаточное питание, охрану здоровья, получение работы и образования, права вступать в профсоюзы, создавать семью, а также других прав, гарантирующих человеческое достоинство. Факультативным протоколом учреждена Комиссия ООН по правам человека. ООН создан также ряд рабочих групп, учреждены должности специальных наблюдателей и экспертов, следящих за нарушениями прав человека.
Разделение всего объема прав человека на две категории в соответствии с двумя указанными Пактами: гражданские и политические права, с одной стороны, и экономические, социальные и культурные - с другой, было обусловлено не в последнюю очередь обострившейся конкуренцией между супердержавами в период холодной войны: на Западе приоритет отдавался первым, а в бывшем Советском Союзе и в восточноевропейских государствах - вторым. С точки зрения либерально-демократической доктрины, господствовавшей на Западе, государство должно нести ответственность за обеспечение гражданских и политических прав своих граждан, но не за их экономические, культурные и социальные права, которые многими государствами, в том числе и в первую очередь Соединенными Штатами, не признаются в качестве прав человека вообще. Уместно заметить, что США до сих пор не ратифицировали Международный Пакт по экономическим, социальным и культурным правам. Более того, Пакт по гражданским и политическим правам был ратифицирован США только в мае 1992 г. со многими оговорками, которые по мнению некоторых экспертов весьма существенно ограничивают сферу его применения [Eide 1990]. Однако такой подход не является характерным для мирового сообщества в целом, и другие государства, даже при том, что они не могут обеспечить выполнение всех условий, предусмотренных Пактом по экономическим, социальным и культурным правам человека, продолжают рассматривать статьи этого Пакта в качестве целей, к которым им следует стремиться.
После 1966 г. государствами - членами ООН были подписаны и другие договоры и конвенции, включая Конвенцию против пыток, Конвенции против геноцида, против расизма и по правам ребенка.
Помимо рассмотренных выше прав, являющихся в общем индивидуальными, существует ряд прав, называемых "коллективными" или, более точно, правами коллективов. Особую важность в связи с рассматриваемой темой представляют собой следующие две стороны прав этого рода: первое - роль нормативных прав человека в защите "меньшинств" и, второе, -природа права коллективов на самоопределение. Следует отметить, что на международном уровне до сих пор отсутствует какое-либо согласие по вопросу о том, обладают ли коллективы как таковые правами человека, поскольку, по мнению юристов, они не укладываются ни в рамки международных юридических норм, ни в определение того, что является правами человека. Более того, делаются утверждения, что субъектом в вопросе о защите прав человека всегда должен быть индивид и что невозможно возлагать ответственность за соблюдение коллективных прав на государство. В соответствии с такой точкой зрения в той мере, в которой коллективные права все же существуют в каком бы то ни было виде, они не должны называться правами человека, ибо это затемняет и осложняет последнее понятие. С другой стороны, возможно утверждение о том, что в некоторых случаях защита прав индивида оказывается невозможной без обеспечения прав группы. Таковые случаи ограничиваются обычно правом на свободу ассоциаций или правом на брак, где по определению присутствует более чем один индивид [Нагенгаст 1994]. Противоположная точка зрения состоит в том, что понятие "права человека" не является статичным, но требует все новых определений по мере изменения самого мира. Коллективные права являются правами человека лишь до тех пор, пока отражаемые в них потребности могут переводиться на язык юридических норм, которые можно признать и провести в жизнь. Этот принцип основан на той посылке, что права человека, будучи изначально задуманы главным образом для защиты индивида от произвола со стороны государственной власти, никогда не означали свободы большинства использовать имеющуюся у контролируемого им государства силу принуждения по собственному усмотрению, то есть в ущерб "меньшинствам". Другими словами, международные нормы имеют своей целью в той же мере защиту от произвольного применения "демократии" со стороны большинства и от "демократической" власти государства, как и защиту каждого отдельного индивида от государства [Нагенгаст 1994].