Разумеется, как считает М.Н. Марченко это не исчерпывающий перечень общих признаков и черт, свойственных прецеденту, но он дает возможность составить общее, не зависящее от национальных особенностей моделей прецедента, представление о данном правовом феномене.
Раскроем более подробно некоторые важные на наш взгляд признаки судебного прецедента, которые могут дополняться и не являются раз и навсегда данными в теории судебного прецедента:
Создание судебного прецедента только органом судебной власти, а именно высшими судебными органами.
Судебный прецедент по своей природе является "продуктом" судебной деятельности. Это своего рода форма, в которой суд трактует, создаваемые новые правовые правила, толкование и разъяснения закона, излагая их в своем решении. Данное право по созданию правовых норм и правильному толкованию закона принадлежит только высшим органам судебной власти. М.Н.Марченко справедливо отмечает: "Говоря о Прецеденте как об источнике права и как о результате правотворческой деятельности судов, следует особо отметить, что речь идет о деятельности не всех судов, а только высших судов". [9] Например, в США на уровне федерации - Верховный Суд, а на уровне штатов - Верховные суды штатов, в Канаде -Верховный Суд. В ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда.
Так же И.Ю. Богдановская в своей статье о прецедентном праве в частности, отмечает что прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями. Нижестоящие суды не создают судейского права".[10] В России таким правом обладают, хотя официально не утвержденным, Конституционный Суд, Верховный Суд и Высший арбитражный Суд.
Поэтому можно согласиться с точкой зрения Е.В. Колесникова, который обосновано пишет." Учитывая высокое место общероссийских органов правосудия (Конституционный Суд, Верховный Суд, Высший Арбитражный Суд), их воздействие на законодательство и правовую политику, можно утверждать, что отдельные выносимые ими акты - судебные решения - являются больше чем правоприменительными, они имеют общее и правотворческое значение. Надо отметить, что этими ответственными полномочиями обладают только вышеуказанные упомянутые в п. "ж" ч. 1 ст. 102 Конституции РФ, а не иные, хотя официально право на правотворчество не признано за всеми звеньями судебной системы"[11].
Следовательно, можно с уверенностью сказать, что право создавать судебный прецедент принадлежит только высшим органам судебной власти.
Юридическая процедура создания судебного прецедента.
Процедура создания прецедента регулируется законом или общими принципами права. Прецедентное право состоит из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения.
Прецедент создается при рассмотрении конкретных дел по спорам между гражданами, юридическими лицами, если и отсутствует нормативно - правовой акт. При этом существует юридическая процедура (конституционное, гражданское и уголовное судопроизводство) рассмотрения дела в суде, путем подачи заявления, жалобы, иска или возбуждении дела.
В ходе рассмотрения дела, если спор не регулируется законом, то для урегулирования спорного случая суду предоставляется право выработки правового положения в рамках этого дела. Вынесенное судом решение по делу становится прецедентом.
Таким образом, лишь при рассмотрении дела судом в рамках определенной юридической процедуры создается судебный прецедент.
Судебный прецедент - обязателен для применения.
Обязанность судей строго следовать требованиям прецедентного права вытекает из различных формально-юридических источников, главным из которых является доктрина прецедента или правила применения прецедента.
Р. Кросс, в своем классическом труде о прецеденте, отмечает: "В настоящее время общее представление об английской доктрине прецедента сводится к следующему: каждый суд обязан последовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов) связаны своими прежними решениями".[12]
Эти правила выработаны столетней практикой судов по созданию и применению судебного прецедента. В результате судебная практика твердо установила, что судья должен уважительно относиться к решениям вышестоящих судебных инстанций и обязан применять прецедент вышестоящего суда при рассмотрении дела.
В российской правовой системе свойство обязательности придается постановлениям Конституционного Суда РФ, постановлениям Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. В случае уклонения судей от выполнения и применения правоположений, выработанных этими высшими судебными органами, решение может быть отменено.
Официальное опубликование судебного прецедента.
Созданный судебный прецедент подлежит официальному опубликованию, что придает прецеденту официальность и общедоступность использования его в практической деятельности, чтобы сходные дела решались сходным образом.
Для этого существуют официальные сборники в Англии, во Франции, в ФРГ, Испании, Италии, Швейцарии, Турции и других странах.
Р. Давид по этому поводу справедливо пишет: "Эти официальные сборники помогают нередко быстро отличить решения, заслуживающие названия судебной практики, от решений, которые было бы желательно быстрее забыть"[13].
На наш взгляд, в условиях правового государства правосудие в России должно быть не только независимым, но прозрачным и доступным для общества. Поэтому через официальные издания реализуется принцип гласности в деятельности высших органов судебной власти, с публикацией их судебных прецедентов.
Данные признаки характерны только для судебного прецедента, поскольку наиболее содержательно раскрывают понимание данного источника права.
С учетом изложенных признаков можно определить, что судебный прецедент - это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных сборниках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем.
§2. Структура и виды судебных прецедентов
Прежде чем говорить о видах судебных прецедентов, необходимо уяснить форму, структуру, содержание прецедента; определить какая часть судебного решения составляет правовую норму для применения в практической деятельности. Образцом к такому пониманию, и применению является классическое английское правило прецедента. Его действие сводится к тому, что суды должны придерживаться решений, принятых вышестоящим судом. Судебный прецедент в той или иной степени обладает убеждающей силой, поскольку решить так как было решено ранее является правилом повсеместного применения. Соблюдение правила прецедента способствует постоянству и определенности в праве.
Правило прецедента раскрывается существующей «классической» Английской доктриной прецедента и имеет следующее содержание: во-первых, решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; во-вторых, решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; в-третьих, решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов, не будучи строго обязательными, имеют убеждающее значение, и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны.
Из всей судебной практики прецедентами могут быть только решения соответствующих судов, которые вынесены большинством голосов членов суда, но если мнения судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, однако такое мнение не имеет правовой силы прецедента.
Основу судебного решения, в которой излагается правовая аргументация судей, составляет «ratio decidendi» (сущность решения, его правовая основа). Прецедентная норма содержится только в «ratio decidendi», поэтому не каждое правоположение, сформулированное судьей в ходе изложенного мнения по делу составляет прецедент. Для этого очень важно уметь анализировать судебное решение и выделить из него правовую основу (общую норму).
Каждое судебное решение содержит определенные составные части: установочную, правовую и вывод.
В установочной части излагаются факты дела, прямые и косвенные доказательства. Косвенными признаются доказательства, которые выводятся судьей или присяжными (если они участвуют в деле) из прямых доказательств и фактов.
Правовая часть содержит изложение правовых принципов, применимых к правовым проблемам, возникающим из конкретных обстоятельств дела.
Вывод - это решение по делу, которые сделал суд на основании применения правовых принципов к установленным фактам в деле. Для сторон по делу именно эта часть решения является наиболее важной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности.
Наиболее существенным элементом судебного решения, его обязательным прецедентом (с точки зрения доктрины прецедента) становится правовая часть – «ratio decidendi». По определению Р. Уолкера, "ratio decidendi» может быть определено как применяемое к правовым вопросам возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение"[14].
Другая же часть решения, представляющая собой «obiter dicta", т.е. «попутно сказанное», принимается во внимание и соблюдается судьями, но она имеет силу прецедента лишь убеждающего действия и призвана оказывать помощь судьям в будущем при рассмотрении дел.