В Испании прецедент обычно понимается как предыдущее судебное решение, которое обязывает суды следовать ему при рассмотрении аналогичных дел и принятии всех последующих решений. Такое понимание прецедента весьма близко стоит к классическому представлению о прецеденте, сложившемуся в системе общего права. Однако имеет место принципиально важная оговорка, суть которой заключается в том, что в испанской правовой системе и «в правовой культуре» этой страны, в отличие от стран общего права, в настоящее время действует, наряду с фактическим и доктринальным признанием прецедента, принцип, многократно подтвержденный Конституционным судом, согласно которому «судья связан статутным правом, а не прецедентом». Поэтому мы наглядно видим, «вторичность» судебного прецедента, как источника права.[35]
В Италиижепрецедент, используется, с одной стороны (в широком смысле), в виде «любого предшествующего судебного решения, имеющего с определенной долей вероятности какое-либо отношение к любому, в последующем рассматриваемому делу», а с другой стороны (в узком смысле), в виде «предшествующего судебного решения, имеющего отношение лишь к аналогичному ему, в последующем рассматриваемому делу». В правовой системе современной Италииисторически сложилось так, что первоначально прецедент, а вместе с ним и все судейское право широко стали внедряться в сферу регулирования общественных отношений, относящихся к предмету гражданского права. В настоящее время фактически уже не существует сколько-нибудь значительного различия между сферами и отраслями правовой системы страны с точки зрения периодичности и важности использования в них прецедентов. Последние играют примерно одинаковую роль в каждой отрасли права и в каждой судебной инстанции итальянской системы.
Кроме того, хочется отметить, что проведя исследования деятельности Верховного Суда Италии, Н. Попов пишет, что судебная практика в Италии, благодаря деятельности Кассационного суда, получила фактический авторитет, по крайней мере, вспомогательного юридического источника. Это в первую очередь касается кассационного прецедента. Поэтому, в сущности, и простое судебное решение, пройдя кассационную фазу, может восприниматься другими судами, стать в процессе правоприменения судебным прецедентом.[36]
В правовой системе Франции«предпочтение» прецеденту отдается преимущественно в административном праве, которое, по свидетельству специалистов данной отрасли права, в основном базируется на прецедентах. Это не означает, разумеется, что в данной отрасли права нет вообще статутов, которые регулируют различные сферы деятельности публичной администрации.
Данную отрасль права формирует бесчисленное множество императивных норм, содержащихся в огромном количестве существующих статутов. Дело заключается, однако, в том, что они не образуют системы норм, наподобие той, которая имеет место в кодифицированных актах, а также не создают каких-либо принципов. Правовая доктрина современной Францииисходит из того, что прецедент как таковой – это не что иное, как ранее принятое по сходному случаю или в сходных обстоятельствах с рассматриваемым делом судебное решение. В более уточненном и «развернутом» виде прецедент рассматривается в одних случаях («в строгом смысле») как «решение более высокой судебной инстанции по отношению к нижестоящим судам», которое, не имея правового характера и юридически не обязывая их следовать данному решению, выступает, тем не менее, в виде весьма авторитетного и трудно переоценимого по своей значимости фактора, с которым не могут не считаться и не учитывать в своей повседневной деятельности все нижестоящие суды.В других случаях прецедент (в «менее строгом смысле») представляется в виде решения любого судебного органа, включая нижестоящие суды, принятого в сходных обстоятельствах и по сходному делу, которое может служить в качестве положительной или, наоборот, отрицательной модели при рассмотрении аналогичных дел .
Если говорить о системамах скандинавских стран многие исследователи подчеркивают, что «судебные решения, в соответствии со скандинавской правовой традицией, всегда наделялись статусом источника права», и обращают особое внимание на то, что судебные прецеденты как вторичные источники права имеют «слабо связующий» характер, что содержание их складывается из «полузаконодательных норм» (semi-legislated norms) и что по своей форме они находятся между писаным (статутным) и неписаным (обычным) правом.[37]
Таким образом, проанализировав положение судебного прецедента в различных странах романно-геманской правовой семьи можно сделать вывод, что среди специфических черт и особенностей прецедента в системе романо-германского права следует назвать его «дифференцированный», своего рода «избирательный» характер применительно к различным отраслям права. В каждой правовой семье как в целом, так и на уровне отдельных составных частей (отдельных отраслей права) прецедент играет далеко не одинаковую роль. В научной литературе верно отмечается, что роль прецедента в одних сферах права весьма существенно отличается от его значимости в других отраслях. Рассуждая о далеко неодинаковой роли прецедента романо-германской правовой семьи в различных отраслях права по сравнению с прецедентом – доминирующим источником англо-саксонского права, М.Н. Марченко замечает, что вопрос о его «внедрении» в ту или иную отрасль права и его значение для каждой отдельной отрасли права в различных правовых системах решается весьма дифференцированно и строго «индивидуально».
Кроме того, данный исследователь подчеркивает, что ни в одной из стран романо-германской правовой семьи нет специального закона или подзаконного акта, которые бы официально, формально-юридически определял статус прецедента, его место и роль как фактического источника права, а также устанавливал его юридическую силу. Таким образом, существует своего рода «юридический баланс» между формальным непризнанием прецедента, с одной стороны, и отсутствием запрета на его неограниченное практическое использование, с другой.
На этом основании, можно полагать, что в романо-германской правовой семье судебная практика (прецедент) хотя и занимает вторичное место после закона, тем не менее, выполняет присущие только ей функции прецедента как источника права.
Кроме того, здесь стоит и упомянуть о эволюции правовой системы, как романо-германской, так и англо-саксонской. Так, И.Ю. Богдановская отмечает, что если "общем праве" возрастает роль законодательства, то в континентальном праве возрастает роль судей, которые развивают, дополняют и даже изменяют писаное право.
На это обратил внимание и профессор У. Батлер, который отмечает, что в недалеком прошлом было модно подчеркивать различия, которые обнаруживаются между так называемым "общим правом" и "правом континентальным". Обычно это делалось в ущерб исследованию того общего, что на самом деле объединяет обе правовые системы. В частности, нередко основное отличие двух правовых традиций связывалось особой ролью, которую играет судебный прецедент в англо-американском праве. В действительности же за последние полвека правовые нормы и методы англо-американской и континентальной систем права заметно сближаются. Это находит выражение в том, что английское право все больше "континентуализируется". В то же время в рамках континентальных правовых систем все большее внимание начинают уделять судейской практике".[38]
Если исходить из анализа немногих национальных систем романо-германской правовой семьи, становится очевидным, что в мире усиливаются процессы так называемой конвергенции.
Теория конвергенции" - одна из концепций западного обществоведения, считающая определяющей особенностью современного общественного развития тенденцию к сближению двух социально-политических систем, сглаживанию экономических, политических, идеологических различий между капитализмом и социализмом, их последующему синтезу в некое "смешанное общество.[39]
§3. Судебный прецедент как источник права в российской правовой системе
Наиболее проблемным на сегодняшний день и дискуссионным является вопрос: «Является ли судебный прецедент в РФ источником права?» Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам советского, а затем постсоветского российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин.
Вообще, в современной России сложилось двоякое отношение к судебному прецеденту. Одни ученые категорично считают судебный прецедент источником Российского права[40]. Такие ученые, как Н. В. Витрук, Г.А. Гаджиев, отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание прецедента как источника российского права не без оснований указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права.
Кроме того, признание судебного прецедента источником права будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании. Ибо, как резонно отмечается в литературе, нельзя же требовать от законодателя, чтобы он «охватил в нормах законов все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни». Их рассмотрением занимаются, восполняя при этом пробелы в праве, только суды. Кроме того, судебное правотворчество имеет возможность более гибкого реагирования на вновь складывающиеся общественные отношения. Как справедливо отмечает Л.В.Смирнов, появление правотворческой функции у судов и использование судебного прецедента как источника права будет способствовать обеспечению прав и свобод человека и гражданина. Для принятия нового источника права требуется привести уже существующие законы в соответствие с данными положениями путем добавления в них статей о придании юридической силы судебному правотворчеству судов среднего звена РФ, а также судов субъектов РФ, поскольку именно они осуществляют высококвалифицированное рассмотрение дел. [41]