В результате возникла странная ситуация. Во-первых, уголовное право ушло от аксиоматичного соотношения между уголовной ответственностью или наказанием и преступлением в сторону фиктивного соотношения между уголовной ответственностью и составом преступления. Во-вторых, все это произошло на фоне невнятного представления о самом составе преступления и его структуре. В-третьих, основанием уголовной ответственности признано деяние, содержащее признаки состава преступления, при том, что в таком случае понятие деяния становится противоречивым (в ч. 1 ст. 14 УК виновность выведена за пределы деяния, в ст. 8 УК деяние включает в себя и виновность). В-четвертых, законодатель соотносит с основанием уголовной ответственности состав преступления - категорию, не определенную им самим, тогда как и аксиоматично, и логично уголовная ответственность должна быть связана с совершенным преступлением, определение которого присутствует в законе (ч. 1 ст. 14 УК), и гораздо проще было бы признать основанием уголовной ответственности только преступление, опираясь на сам закон.
Элементы преступления традиционно делят на основные и факультативные. Но понимание их не однозначно. Так, обязательными признают "элементы, которые образуют в своей целостности (системе) ту минимально достаточную и необходимую общественную опасность деяния, которая является криминальной – это действие (бездействие) вредные последствия, связанные с действием (бездействием) причинной связью вина в форме умысла и неосторожности… Факультативными… являются по своей природе, ибо они могут быть указаны в диспозиции уголовно-правовой нормы… или нет". С этим можно было бы согласиться, если бы с самого начала здесь не были заложены противоречия. Во-первых, факультативные признаки могут быть указаны в диспозиции, но могут быть и не указаны, но если они указаны, то мы сталкиваемся с обязательными признаками, а не факультативными. Во-вторых, бездействие признано обязательным признаком, однако оно имеет место не во всех видах преступлений (например, невозможно бездействие при краже, разбое, изнасиловании и т. п.) и, поскольку оно не указано в диспозициях соответствующих статей, должно быть признано факультативным. То же касается и вреда, отсутствующего в преступлениях с формальной или усеченной диспозициями, и умысла или неосторожности, отсутствующих соответственно в неосторожных или умышленных преступлениях и т. д.
Иногда несколько иначе определяют те и другие. Под основными понимают те, которые свойственны всем без исключения конкретным преступлениям (объект, деяние, вина, вменяемость и возраст). Факультативными признают те признаки, которые свойственны отдельным преступлениям или их группам. На первый взгляд, все это соответствует действительности: существует обобщенное выражение тех или иных элементов преступления (деяние, вина и т. п.), которое так или иначе входит во все преступления и они, соответственно, являются основными. Однако правоприменителя главным образом интересуют вид преступления (диспозиция) и конкретное преступление данного вида, а на этом уровне уже не может быть деления на основные и факультативные признаки или элементы, все присущие виду преступления элементы или признаки являются обязательными. Представляется, что абсолютно прав В. С. Прохоров, говоря о том, что "в конкретном составе преступления нет основных и факультативных признаков – здесь все признаки необходимы". Иное отношение к указанному приводит к фиктивному выводу: "Обязательными являются лишь признаки действия (бездействия), прочие факультативны", что на практике означает факультативность имущественного ущерба при краже, факультативность способа (проникновение в жилище) при краже и т. д. Думается, уважаемый автор понимает, что это не так, но ради сохранения состава преступления он готов на любые условности, готов признать факультативными все иные элементы или признаки, находящиеся за пределами необходимых для данного вида преступления. Разумеется, на абстрактном уровне можно рассуждать и так, однако пустыня во всеобщем представлении связана с безбрежным пространством песка, все понимают, что в пустынях есть и вода, и деревья (в оазисах), тем не менее это никак не влияет на понимание пустыни и ее отличия от полупустыни, степи, лесостепи и тайги. Применительно к виду преступления мы имеем то же самое: есть его необходимые признаки, и что лежит за их пределами, никакого значения ни для закона, ни для практики, ни для теории не имеет. Например, деяние условно признаем основным элементом, но его виды – действие или бездействие – относятся к различным группам видов преступления и должны быть отнесены к факультативным, тогда как В.Н. Кудрявцев признает их обязательными. Вина - обязательный элемент вида преступления, без нее не бывает преступления вообще, но виды вины относятся к различным группам видов преступления (умышленным и неосторожным) и именно поэтому они должны быть признаны факультативными, хотя и являются обязательными для каждой из этих групп. Как разобраться во всем этом? Можно, конечно, встать на позицию Н.Ф. Кузнецовой и признать, что факультативные по природе становятся обязательными при указании о них в диспозиции. Однако это не исключает смешения анализируемых понятий и не делает более ясным причины выделения обязательных и факультативных элементов или признаков. Функции обязательных элементов понятны: они создают вид преступления и определяют квалификацию. Факультативные, по мнению Н.Ф. Кузнецовой, нужны в качестве смягчающих или отягчающих обстоятельств. Но ведь и обязательные элементы или признаки могут выступать в качестве таковых (например, крупный размер ущерба при краже), т. е. и здесь нет специфики факультативности. Очень похоже на то, что неотражение в законе какого-либо признака преступления вовсе не свидетельствует о его факультативности. Просто законодатель тем самым говорит правоприменителю о том, что каждое конкретное явление, относящееся к данному признаку, имеет равное обязательное значение в качестве данного признака. Ведь уголовно-процессуальный закон не делит доказательства на обязательные и факультативные, а регламентирует то, что подлежит доказыванию в процессе (ст. 73-84 УПК РФ), т. е. подлежат доказыванию и пройдут как доказательства по делу и веревка, которой был задушен потерпевший, и обломок кирпича, которым был убит потерпевший, и т. д., хотя уголовный закон и не выделяет способы убийства в ч. 1 ст. 105 УК. Учитывая все сказанное, можно констатировать, что деление элементов или признаков на основные и факультативные особого уголовно-правового значения не имеет, поскольку в основе своей фиктивно. Главное — вид преступления и его элементы и признаки.
Объектом преступления, объектом утоловно-правовой охраны обычно в советском уголовном праве и в уголовном праве сегодняшней России признавали и признают общественные отношения, как мы уже видели, это имело место в первых законодательных актах советской России. Вместе с тем в теории высказано мнение, что объект уголовно-правовой охраны и объект преступления не тождественные понятия. "По своему объему первое понятие шире второго. Уголовное право предусматривает средства охраны своих объектов не только от преступлений, но и от общественно опасных действий невменяемых и от опасностей, создающих состояние крайней необходимости. Но дело не только в этом, а главным образом в том, что понятие "объект преступления" "снижает" объект уголовно-правовой охраны до "элемента" или "стороны" преступления... Объект уголовно-правовой охраны – это не "элемент" или ''сторона" преступления, а важнейшие классовые ценности, ради охраны которых создается уголовное право..." С указанным мнением вроде бы можно было согласиться. Действительно, объект уголовно-правовой охраны – более широкое понятие, не случайно в указанных ситуациях деяние не признается преступлением (например, крайняя необходимость – обстоятельство, исключающее преступность деяния; деяние, совершенное невменяемым, влечет за собой меры безопасности, а не наказание). Именно поэтому из двух анализируемых понятий более приемлемо второе. Действительно, объект уголовно-правовой охраны не является элементом, стороной преступления, поскольку это нормальные, социальные отношения, которые окружают каждого из нас и благодаря которым существует общество. Эти социальные отношения ни в коем случае не могут быть составными частями антисоциального поведения, в том числе – преступления, они находятся за пределами преступления, преступление суть вред этим отношениям.
Согласно ч. 1 ст. 2 УК задачами уголовного права являются охрана тех или иных отношений от преступных посягательств, предупреждение преступлений и обеспечение мира и безопасности человечества. Критический анализ указанной нормы приводит к неутешительным выводам. Прежде всего, очевидно, что уголовное право является ретроспективной отраслью права, поскольку оно регламентирует правоотношения по поводу уже свершившихся преступлений. И в этом плане бы то бы смешно говорить об охране отношений, которым уже причинен вред или которые уже были поставлены под угрозу причинения вреда, не менее нелогично выделять при этом задачу предупреждения.
Уголовное право согласно господствующему мнению имеет своим предметом уголовный закон, преступление, уголовную ответственность и освобождение от нее. Как видим, в качестве предмета в традиционном подходе нет места охранительной функции. Однако указанный "недостаток" пытаются исправить некоторые авторы. Так, Е.А. Фролов указывает на два предмета уголовного права - предмет уголовно-правовой охраны (социально полезные отношения) и предмет уголовно-правового регулирования (конфликтные общественные отношения). Вслед за ним такую же попытку делает и И.Я. Козаченко "уголовное право сориентировано на два предмета. Первый – охрана наиболее важных для общества отношении… Содержание второго предмета как раз и составляют отклоняющиеся (аномальные) отношения противоречащие интересам не только отдельных граждан, но и общества в целом". Между данными позициями есть некоторое различие, но в целом они отражают одно и то же. На наш взгляд, данная точка зрения малоприемлема. Во-первых, непонятно, куда авторы девали такие предметы регламентации уголовного права, как уголовный закон, уголовная ответственность, освобождение от нее. Готов допустить, что при расширенном толковании предмета уголовно-правового регулирования все это можно втиснуть туда. Готов допустить, что уголовный закон, уголовную ответственность, освобождение от уголовной ответственности законодатель регулирует. Но невозможно согласиться с тем, что закон регулирует аномальные отношения, ведь регулированию подлежит лишь то, что есть или будет, но нельзя регулировать прошлое (аномальные отношения - это ретроспективные отношения применительно к уголовному праву). Отсюда авторы просто обязаны ввести третий предмет - конфликтные отношения, т.е. преступления, но не в качестве предмета регулирования. Во-вторых, можно, конечно, признать предметом уголовного права предмет его регулирования, вот только ясности в вопрос о предмете это не внесет, поскольку потребуются дополнительное толкование, расшифровка указанного, при которой предмет регулирования будет распадаться на отдельные элементы – уголовный закон, уголовную ответственность, освобождение от нее. Именно поэтому нет смысла вводить общие фразы туда, где в этом нет необходимости, где можно напрямую выйти на надлежащий предмет. В-третьих, нельзя выделять предмет уголовно-правовой охраны (уголовно-правовую охрану) в качестве самостоятельного предмета уголовного права, поскольку вне уголовного закона, вне преступления, вне уголовной ответственности или освобождения от нее нет охраны (даже если она как таковая присутствует в уголовном праве), есть нормальные общественные отношения, являющиеся предметом других отраслей права, но не уголовного. По существу это признает и И.Я. Козаченко "Можно сказать, что регулятивная функция есть активная (деятельная) форма охраны", я бы сказал, что наоборот, тем не менее здесь регулятивные и охранительные функции слиты воедино. Очевидно, что форма входит в содержание, является его характеристикой. Отсюда можно сделать вывод – охраны как чего-то самостоятельного не существует применительно к предмету уголовного права.