Обязанность совершения определенных действий, неисполнение которой дает возможность определить наличие бездействия, устанавливается законом либо договором. В случае, когда противоправность заключается в нарушении закона и других нормативных актов, то соответствующие нормы права должны быть закреплены в установленном порядке. Применительно к ответственности за нарушение условий договора, то любое неисполнение или ненадлежащее исполнение договора является apriori противоправным.
Хотя есть и иные суждения. Так, автор одной из современных работ по ответственности Е.А. Зверева не приветствует включение в понятие противоправности фактов нарушений договорных норм. В защиту своей позиции она приводит то обстоятельство, что нарушения норм права и договора могут быть не связаны: нарушение норм права может и не быть нарушением договора и наоборот. Например, в ситуации, когда договор, условия которого противоречат какому-либо нормативному акту, был заключен в период, когда действие такого нормативного акта было приостановлено. Тогда при восстановлении действия нормативного акта факт нарушения сторонами договора будет рассматриваться как соответствие закону.
Другие авторы не рассматривают названные факторы в качестве самостоятельных критериев, а включают их в само понятие противоправности поведения нарушителя. Так, по мнению В.П. Грибанова, с учетом того, что гражданское право содержит большое количество норм диспозитивного характера, допускающих возможность участникам гражданского оборота по своему усмотрению определить соответствующие права и обязанности, которые устанавливают правила лишь на тот случай, когда стороны не предусмотрели иного в договоре, такое отступление от правил гражданского законодательства правомерно, санкционировано самим законом, а из этого следует, что нарушение прав и обязанностей, согласованных сторонами в договоре, также противоправно с точки зрения гражданского права [33, с. 89].
Н.Д. Егоров противоправным признает всякое поведение лица, причиняющее вред личности или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица. Противоправным является поведение должника, которое не отвечает требованиям, предъявляемым к надлежащему исполнению обязательств, которые содержатся не только в законе, иных правовых актах, обычаях делового оборота или иных обычно предъявляемых требованиях, но и в самих основаниях возникновения обязательств [43, с. 106].
Прежде чем ставить вопрос о привлечении к юридической ответственности, отмечает О.С. Иоффе в одной из своих новых работ, необходимо выяснить, противоправны ли совершаемые действия вообще. «При положительном ответе на этот вопрос, для определения объекта ответственности необходимо установить пределы противоправности поведения привлекаемого к ответственности лица. На первый вопрос юрисдикционный орган отвечает, рассматривая поведение прежде всего под углом правовой нормы, дающей основание признать за ним качественную характеристику противоправного поведения. Но второй вопрос ответ извлекается под углом зрения главным образом правоотношения, благодаря которому противоправное поведение получает уже определенную количественную характеристику, зависящую от степени нарушения данного правоотношения». Таким образом, и норма, и правоотношение составляют единый объект, на которой направлено противоправное поведение [44, с. 89].
Характерными признаками противоправности является, то что: противоправное действие это помимо того, что объективный факт действительности, является и сознательным актом (при этом сознательная деятельность обычно характеризуется целенаправленностью действий и предвидением их результатов); действие становится противоправным только тогда, когда оно нарушает нормы права либо нарушение прав и обязанностей, согласованных сторонами в договоре; противоправным может быть не только действие, но и бездействие, сущность которых в вопросах ответственности одна - они приводят к определенным вредным последствиям; гражданские противоправные действия нарушают не только нормы объективного права, но и вместе с тем субъективные права граждан и юридических лиц, что не позволяет отрицать их общественную опасность.
Противоправное деяние можно определить как сознательное, общественно опасное действие или бездействие лица, нарушающее субъективные права и объективные нормы.
Негативные последствия в имущественной сфере лица, чьи права нарушены можно рассматривать как необходимое и как факультативное условие гражданско-правовой ответственности. Негативные последствия имущественной сферы лица, чьи права нарушены, практически совпадают с понятием «убытки», во всяком случае в аспекте, имеющем правовое значение. В этом смысле можно говорить, что такие негативные последствия должны быть выражены в форме расходов, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученных доходов, которые оно получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Если речь идет о применении такой формы ответственности, как возмещение убытков, указанное условие носит обязательный характер, поскольку сам факт причинения убытков подлежит доказыванию, лицом чьи субъективные права нарушены. Непредставление доказательств, подтверждающих наличие убытков (вреда), вызванных нарушением субъективного гражданского права, является безусловным основанием к отказу в удовлетворении требования о возмещении убытков.В случаях применения неустойки как формы гражданско-правовой ответственности наличие негативных последствий имущественной сферы кредитора приобретает факультативный характер. Вместе с тем, учитывая, общее правило, что по требованию об уплате неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (ст. 293 ГК РК), мы можем говорить о факультативном характере названного условия гражданско-правовой ответственности применительно к неустойке.
В правовой литературе делалось заключение, что наличие вреда является важным элементом состава гражданского правонарушения. Из предложенных точек зрения вред – это: умаление личного или имущественного блага, материальный ущерб, выразившийся в уменьшении имущества потерпевшего в результате нарушения принадлежащего ему права или блага». С нынешних позиции законодателя, закрепившего повышенную ответственность нарушителей предпринимательских обязательств, и опыта судебной практики нет сомнений, что факт нарушения договорного обязательства является одним из необходимых условий безвиновной ответственности. Институт абсолютной ответственности является основополагающим в англо-американском праве, где единственным основанием ответственности является нарушение договора. Континентальная система права не закрепляет объективную систему ответственности, устанавливая вину как субъективный элемент в качестве одного из необходимых условий ответственности.
Общей для всех наук как естественных, так и гуманитарных является постановка проблемы причинной связи. Наиболее известными и получившими в той или иной мере развитие в законодательстве и практике ряда стран являются философские теории «выделяемого (необходимого) условия» и «адекватного причинения». Первая концепция отрицает равноценность всех условий и считает возможным выделить из совокупности предшествующих последствию событий одно в качестве причины. Противоположные взгляды у сторонников теории адекватного причинения, которые принимают во внимание лишь те условия, которые имеют общепризнанное значение. Здесь важно не то, что в данном случае одно событие вызвало ряд последующих, а то способно ли оно вообще приводить к последствиям такого рода.
Причинная связь между нарушением обязательства и поведением нарушителя традиционно находится и в области цивилистических исследований. Еще на стадии формирования основ советской цивилистической мысли сложилось разделение между защитниками принципа вины, с одной стороны, и начал причинения, с другой.Сразу оговоримся, как и в случае с самими последствиями нарушения, что установление причинной связи имеет правовое значение, а сама причинная связь приобретает характер необходимого условия договорной ответственности лишь тогда, когда речь идет о возмещении убытков. При взыскании же неустойки кредитору достаточно подтвердить соответствующими доказательствами лишь сам факт неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства. Если же должник выдвигает доводы о несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям допущенного нарушения и представляет доказательства, свидетельствующие о том, что убытки кредитора, вызванные нарушением, никак не могли достичь размера предъявленной неустойки, суд может учесть и обстоятельства, связанные с наличием причинной связи.
Поскольку при таком подходе «рассыпается» теоретическая конструкция состава правонарушения как общего и единственного основания гражданско-правовой ответственности, с ним категорически не соглашаются ее сторонники. Так, Г.К. Матвеев утверждал, что во всех случаях, кроме штрафной и исключительной, неустойка органически связана с убытками. Видимо причина такого вывода – желание автора спасти теоретическую конструкцию состава правонарушения как общего и единственного основания гражданско-правовой ответственности, в которой причинная связь выполняет роль основного элемента [45, с.209].