По концепции необходимого и случайного причинения достаточным основанием для привлечения к ответственности, может служить только необходимая причинная связь между противоправным поведением и наступившими убытками. Если же причинность случайна, для привлечения к ответственности нет объективных условий, такой подход характеризует лишь процесс развития событий. Поведение, явившееся непосредственной причиной результата, рассматривается как достаточная объективная предпосылка юридической ответственности во всех случаях. Косвенную причинную связь признают существенной и учитываться юридической практикой в том случае, когда косвенным причинителем… создано отклонение от обычных результатов человеческой деятельности». Эти взгляды разделяются и некоторыми современными авторами.
Для права важно исследовать то, что действительно произошло при данных, действительно имевших место обстоятельствах, отмечает О.С. Иоффе, автор другой теории - возможности и действительности. Неправомерное поведение в виде абстрактной возможности ответственность исключает, а если оно вызвало конкретную возможность, а тем более превратило ее в действительность, налицо причинная связь, достаточная для привлечения к ответственности. Иначе, обстоятельства, превращающие возможность в действительность, всегда находится в причинной связи с противоправным результатом. Те же обстоятельства, которые создают лишь возможность наступления противоправного результата, могут как находиться, так и не находиться в юридически значимой причинной связи с указанным результатом [46, с.90].
Для германского гражданского права характерно использование теории адекватной причинной связи, где сторона, нарушившая договор, признается ответственной за ущерб, если ее поступок значительно повысил объективную возможность возникновения ущерба такого рода, который был в действительности причинен, с другой стороны, она не несет никакой ответственности, если ее действие, с точки зрения обычного хода вещей не имеют значения в отношении наступивших последствий, и оно стало лишь условием ущерба в результате необычных и посторонних событий. Во французском гражданском праве применяется так называемая теория выделяемого условия, по которой убытки должны включать лишь то, что является непосредственным и прямым следствием нарушения договора (ст. 1151 ФГК РК).
У каждой из теорий причинной связи имеются свои сильные и слабые стороны, каждая из них оттеняет различные аспекты понятия причинности. Они не противостоят друг другу, а, скорее дополняют и способствуют лучшему осмыслению понятия причинной связи. Хотелось бы лишь отметить необоснованность отрицательного отношения правовой доктрины советского периода к так называемой предвидимости последствий нарушения как к одному из важнейших аспектов понятия причинной связи. Обычно данный критерий отбрасывался как чисто субъективный, а между тем без него невозможно определить, где же граница тем последствиям, на которые распространяется ответственность лица, допустившего нарушение.
В современном международном праве объем последствий, на которые распространяется ответственность лица, допустившего нарушение договорного обязательства, ограничивается теми последствиями, которые указанное лицо могло и должно было предвидеть в момент заключения договора. К примеру, согласно п. 7.4.4. Принципов, неисполнившая сторона отвечает только за ущерб, который она предвидела или могла разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его неисполнения. В комментарии УНИДРУА к данной статье принцип ограничения возмещаемых убытков теми, которые являются предвидимыми, объясняется самой природой договора: не все выгоды, которых была лишена потерпевшая сторона, попадают в сферу договора, и неисполнившая сторона не должна быть обременена компенсацией ущерба, который она никогда не могла бы предвидеть в момент заключения договора и риск наступления которого она могла бы покрыть страхованием. Аналогичную норму можно обнаружить и в ст. 74 Венской конвенции.
Несмотря на то, что в ГК РК отсутствует положение, аналогичное предусмотренному ст. 7.4.4. Принципов, предвидимость убытков (определенных их типов и видов) на момент заключения договора может рассматриваться судебной практикой как один из необходимых признаков причинной связи между допущенным нарушением договорного обязательства и наступившими последствиями, ограничивающих круг последствий, за которое ответственна сторона, нарушившая обязательство [47, с.20].
Вопрос о том, должно ли гражданское право придавать значение субъективному состоянию причинителя либо нет, решался в теории гражданского права в двух основных концепциях, в основе которых лежали различные принципы ответственности: принцип причинности и принцип вины.
В первом случае, возлагая на причинителя ответственность за последствия нарушения, ставился только один вопрос: существует ли внешняя объективная причинная связь между противоправным действием и ущербом. Если таковая имеется – дальнейшее исследование причин, вызвавших ущерб, должно быть прекращено и суду остается только проверить размеры ущерба, а затем обязать неисправного контрагента возместить его. По мнению других авторов наличия этого объективного факта еще не достаточно для возложения ответственности, которая может и не наступить, если будет доказано, что правонарушение произошло против воли и сознания нарушителя.
В юридической литературе чаще с разными вариациями встречается подход к понятию вины как психического отношения к противоправному поведению. Вина есть безупречное состояние психики субъекта, которое заключается в отрицательном отношении его к интересам общества. Вина – психическое отношение человека (лица) к совершаемому им противоправному действию или бездействию, а также к наступившему результату, выражающему определенное отрицательное отношение к интересам общества. М.М. Агарков впервые использовал для образования нужного понятия метод исчерпывающего перечня форм вины: умысла и неосторожности. Этот метод долгое время в литературе был преобладающим и использовался авторами ряда цивилистических публикаций [48, с.45].
Проблема вины заключается главным образом в отыскании граней разграничения между виновностью и невиновностью. Гражданское правонарушение, как правило, основывается на неосторожности и реже на умысле. Поэтому здесь главное внимание уделяется неосторожности как таковой, а не сопоставлению ее с умыслом, отмечает О.С. Иоффе. Смешение умысла и неосторожности обычно никаких отрицательных последствий не вызывает, так как гражданская ответственность предполагает вину как основание ответственности, а конкретная ее форма не влияет на объем ответственности: она практически всегда выражается в полном возмещенииубытков [49, с.10].
Для установления неосторожной вины могут быть использованы и субъективный, и объективный оценочные масштабы. Как и умысел, она обладает психологическим и социальным содержанием с той лишь особенностью, что при неосторожности отсутствует конкретное предвидение причинной связи, но имеется абстрактное представление о ней. Аналогичным образом проводится грань между простой и грубой неосторожностью, традиционно определяемой степенью заботливости должника.
Другой проблемой сознательно-волевой концепции понятия вины явилось психологическое содержание виновности юридических лиц и их ответственности. По общепринятому мнению, условия гражданско-правовой ответственности граждан и юридических лиц одинаковы, что в полной мере относится и к вине. В частности, говоря о вине юридического лица как о совокупности индивидуальных провинностей его органа и членов (участников), Г.К. Матвеев специально подчеркивал, что вина одного из них не обязательно должна быть связана во всех случаях с виной другого. Автор руководствуется философской позицией о недопустимости сведения свойств целого к простой совокупности свойств составляющих его частей. Исследование вины юридического лица базируется на признанном положении о том, что организация обладает интегральной волей, не сводимой к некоей совокупности воль отдельных работников, в то время как формой ее выражения служат действия конкретных работников [50, с.34].
Т.е., вина в прежнем понимании выявлялась в чисто психологических категориях (умысел, неосторожность). Ст. 359 ГК РК раскрывает вину через поведенческие категории: нарушитель не принял всех зависящих от него мер, чтобы не допустить нарушения обязательства. Это не значит, что умыслу и неосторожности вовсе не придается значения при оценке вины нарушителя обязательства. Как отмечает Ю.Г. Басин критерий установления вины явно сместился к оценке использования должником возможности предотвращения нарушения и ограничения его объема [25, с.54]. .
Относительно вины как условия гражданско-правовой ответственности, господствующими явились две близкие по смыслу теории: «вины с исключением» (теория «стимулирования») и так называемая теория «двух начал». Согласно первой ответственность наступает, по общему правилу, за вину, а в исключительных случаях – независимо от вины и даже без вины. Эти авторы согласны, что возмещение убытков или уплата неустойки невиновным правонарушителем – это ответственность, а не какое-либо другое явление.
Другие рассматривают вину в качестве непременного атрибута гражданско-правовой ответственности, полагая, что «ответственность без вины» на самом деле не ответственность, а особый способ восстановления имущественного положения лица, пострадавшего от правонарушения. Для обоснования же возложения на правонарушителя обязанности возместить невиновно причиненный вред в случаях, указанных в законе, эти авторы используют начало риска. Отсюда название этой концепции – теория исключительно виновного начала или теория вины и риска.