Непреодолимая сила, как отмечалось выше, объективна; в первую очередь она зависит от внешних факторов, а не субъективных предпосылок нарушения обязательства.В частности, этим признаком непреодолимая сила и отличается от казуса. Последний, как особое условие договорной ответственности, находится в субъективной плоскости правонарушения, непреодолимая сила выходит за границу интеллектуальных и волевых моментов поведения нарушителя.
Второй легальный признак непреодолимой силы - ее непредотвратимость, т.е. неспособность лица, используя возможные меры, противостоять возникновению данного обстоятельства. По общегражданскому правилу от кредитора и, конечно, самого должника требуется принятие всех необходимых мер для недопущения либо уменьшения вредных последствий. Это правило применимо и в данном случае, только теперь должник должен также доказать, что возникшее обстоятельство явилось безусловным основанием нарушения обязательства, каких-либо виновных действий обусловивших его, должник не совершал, а противостоять ему был не в силах.
Непредотвратимость данного обстоятельства обуславливается не только индивидуальными способностями нарушителя, но в большей мере сопутствующими ему конкретными внешними обстоятельствами. То, что в одном случае легко предотвратить, в другом может стать невозможным, при этом, не только для конкретного нарушителя, но и для любого другого лица. Некоторыми авторами в юридической литературе фактор непредотвратимости последствий непреодолимой силы трактовался, исходя из имеющихся возможностей у конкретного лица [58, с. 14], но, представляется, что для квалификации данного обстоятельства более состоятельна позиция учета отсутствия возможности предотвращения убытков для любого лица.
В сравнении с ранее действующим законодательством в легальное определение непреодолимой силы внесен ряд изменений, которые, однако, так и не уточнили исследуемое понятие. В этой связи необходимо обратить внимание на существенное противоречие между определением непреодолимой силы в действующем ГК РК. Напомним, что ст. 80 ГК РК КазССР определяла непреодолимую силу как «чрезвычайное и непредотвратимое при данных обстоятельствах событие». Событие же в юридической литературе часто связывают с действием сил природы – землетрясения, наводнения, снежные лавины и т.п., что вызывало вопрос о том, служат ли явления общественной жизни основанием, например, для приостановления течения срока исковой давности [59, с. 54].
В отличие от вышеназванной нормы, в ст. 71 Основ впервые была дана иная трактовка непреодолимой силы, ныне воспринятая п. 2 ст. 359 ГК РК, как «чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств». Можно сказать, что теперь это классическое определение, имеющее наиболее общий характер. В тоже время уже упоминавшейся пп.1 п. 1 ст. 182 ГК РК сохраняет определение непреодолимой силы по аналогии с ранее действовавшей нормой ГК РК КазССР как чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях событий.
Бесспорен вывод о необходимости использования однозначного легального обозначения единой категории, тем более той, правовая природа которой и без того является предметом споров в течение многих лет. Наша позиция исходит из необходимости изменения текста рассмотренной пп. 1 п. 1 ст. 182 ГК РК в пользу «обстоятельств». Различен смысл обоих терминов: если событие – это фактически случившееся явление, тогда обстоятельство – то, что способствовало его возникновению. В случае нарушения договора нас интересует именно причина, воспрепятствовавшая стороне исполнить взятые на себя обязанности.
Далее необходимо более детально обратится к норме п. 2 ст. 359 ГК РК. После общей формулировки непреодолимой силы ст. 359 ГК РК дает её примеры, значительно расширяющие само определение: стихийные явления, военные действия и т.п. Стихийные явления (в основной своей части это природные явления) – обстоятельства, обязательно не зависящие от воли и сознания, отдельных субъектов. Военные действия сами по себе возникают по воле людей, но от воли и сознания отдельного субъекта (их группы) не зависят. В отношении категории «и т.п.», под ней обычно подразумеваются все другие факторы, которые могут обладать признаками непреодолимой силы: забастовки, изменение законодательства, неплатежи и др. [60, с.17].
Отсутствие легального определения общего круга явлений затрудняет единое применение ссылок на обстоятельства непреодолимой силы. Приведем один пример. П. 2 ст. 86 Закона РК «О железнодорожном транспорте» предусматривает основания освобождения перевозчика от ответственности. Согласно указанной норме, стороны освобождаются от ответственности, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств произошло вследствие:
1) непреодолимой силы, а также чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;
2) военных действий, введения чрезвычайного положения;
3) прекращения или ограничения перемещения грузов, движения поездов, объявленных в порядке, установленном законодательством. По содержанию нормы к категории непреодолимой силы ни стихийные явления, ни явления общественной жизни не отнесены.
В юридической литературе цивилисты едины во мнении, что при наличии необходимых признаков стихийные явления природы и есть классический пример непреодолимой силы. Некоторыми авторами в советском гражданском праве даже предлагалось изъять категорию непреодолимой силы, а сам термин в законодательстве заменить термином «стихийное (природное) явление» [61, с. 67].
Для исправления ситуации и приведения в соответствие норм Закона РК «О железнодорожном транспорте» и ГК РК, представляется необходимым внести редакционные изменения в п. 2 ст. 86 Закона, путем исключения второго подпункта, пп. 1 п. 2 изложить в редакции: … непреодолимой силы (чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, военных действий, введения чрезвычайного положения и т.п.). Приведенная редакция будет полностью соответствовать принятой видовой характеристике непреодолимой силы.
Поскольку непреодолимая сила – понятие относительное, то круг объективно-случайных фактов не может быть определен заранее, раз и навсегда. По этой причине в законодательстве не дано какого-либо общего перечня возможных обстоятельств, являющихся непреодолимой силой. Норма п. 2 ст. 359 ГК РК в качестве обстоятельства, не относящегося к непреодолимой силе, называет лишь отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, работ, услуг.
В качестве примера непреодолимой силы в правовой литературе называют обычно стихийные явления природы (шторм, ураган). К ней также относятся и обстоятельства общественной жизни: военные действия, крупномасштабные забастовки. Сторонами договора данный перечень обстоятельств может быть как расширен, так и сокращен. Нередко условие договора о непреодолимой силе ограничивается фразой: «Стороны не несут ответственности за невыполнение (ненадлежащее выполнение обязательств), если исполнению препятствовали обстоятельства непреодолимой силы». В некоторых случаях стороны стараются зафиксировать в качестве обстоятельств непреодолимой силы также хищения и кражи товара во время его следования от продавца к покупателю, чего суд, конечно, обстоятельством, освобождающим от ответственности, не признает. Скорее, это часть рисков по поставке товаров к покупателю, и нести ответственность за похищенный товар будет сторона, в обязанности которой входило обеспечение поставки товара, надлежащей его охране, упаковке (таре) и т.д.
Единственное, что нежелательно и даже опасно при составлении этого пункта контракта, – это неопределенность. При отсутствии конкретного перечня тех обстоятельств, которые стороны считают непреодолимыми, и при нарушении одной из сторон условий сделки, неизбежно возникнут разногласия по поводу: является ли данное препятствие непреодолимой силой или нет. В ГК РК данный вопрос не определен. Отнесение того или иного фактора к явлениям непреодолимой силы зависит от условий каждой конкретной ситуации. Если какое-либо обстоятельство соответствует её императивным признакам, то можно вести речь о действии непреодолимой силы. Так, Решением Алматинского областного суда полностью удовлетворены исковые требования ТОО «Номад LTD» к ОАО «Восток Продукт» о взыскании убытков и неустойки за нарушение обязательства, которое не было исполнено из-за наложения Налоговым комитетом в отношении должника ограничений в распоряжении имуществом.
Вывод областного суда о правомерности заявленных истцом требований по привлечению ответчика к гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств основан на положении ст. 359 ГК РК, согласно которой лицо, не исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Судебная коллегия по хозяйственным делам ВС РК пришла к выводу, что наложение ограничения на распоряжение имуществом ответчика соответствует указанным в той же статье ГК РК признакам непреодолимой силы. В силу ст. 361 ГК РК, если в двустороннем договоре исполнение для одной стороны стало невозможным вследствие обстоятельства, за которое она не отвечает, то ни одна из сторон не вправе требовать исполнения договора. В этом случае каждая сторона вправе требовать возврата всего, что она исполнила, не получив соответствующего встречного исполнения. По этим основаниям Постановлением судебной коллегии по хозяйственным делам ВС РК решение Алматинского областного суда отменено как незаконное [62, с.32].
Сегодня особый интерес среди обстоятельств непреодолимой силы представляют ситуации, когда исполнение договорного обязательства ставится в зависимость от вступления в законную силу нормативного акта того или иного уровня. В цивилистике такие обстоятельства получили неофициальное название юридический форс-мажор.