В проекте УПК условия, при которых осуществляется выдача, сформулированы следующим образом. Выдача производится в случаях:
- если законодательство Российской Федерации предусматривает за совершение этих деяний наказание в виде лишения свободы на срок свыше одного года или более тяжкое наказание, если выдача производится для целей уголовного преследования;
- если лицо, выдача которого запрашивается, осуждено к лишению свободы на срок не менее шести месяцев, или к более тяжкому наказанию;
Условие, закрепленное в п. 3, выходит за рамки международных обязательств РФ и должно быть исключено. В противном случае мы получим неработающую статью о выдаче.
Статья 465 УПК РФ предусматривает, что в случае, когда иностранный гражданин или лицо без гражданства, в отношении которого поступило ходатайство о выдаче, подвергается уголовному преследованию или отбывает наказание за другое преступление на территории Российской Федерации, его выдача может быть отсрочена до прекращения уголовного преследования, освобождения от наказания по любому законному основанию либо до исполнения приговора. При этом, если отсрочка выдачи может повлечь за собой истечение срока давности уголовного преследования или причинить ущерб расследованию преступления, то запрашиваемое к выдаче лицо может быть выдано на время при наличии обязательства соблюдать условия, установленные Генеральным прокурором Российской Федерации или его заместителем.
Существует следующий порядок передачи выдаваемого лица:
Российская Федерация уведомляет иностранное государство о месте и времени передачи. Если подлежащее передаче лицо не будет принято в течение пятнадцати суток со дня, установленного для передачи, оно освобождается из-под стражи. Если иностранное государство по не зависящим от него обстоятельствам не может принять лицо, подлежащее выдаче, и уведомляет об этом Российскую Федерацию, дата передачи может быть перенесена. В том же порядке может быть перенесена дата передачи, если Российская Федерация по не зависящим от нее обстоятельствам не может передать лицо, подлежащее выдаче. При этом, в любом случае лицо подлежит освобождению по истечении 30 суток со дня, установленного для его передачи (1.10, ст. 467).
Для обеспечения законных прав третьих лиц передача указанных предметов производится лишь при наличии обязательства соответствующего учреждения иностранного государства о возврате предметов по окончании производства по делу.
Статья 469 УПК РФ предусматривает, что основанием передачи лица, осужденного судом Российской Федерации к лишению свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого оно является, а равно для передачи гражданина Российской Федерации, осужденного судом иностранного государства к лишению свободы, для отбывания наказания в Российской Федерации является решение суда по результатам рассмотрения представления федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области исполнения наказаний, либо обращения осужденного или его представителя, а равно компетентных органов иностранного государства в соответствии с международным договором Российской Федерации либо письменным соглашением компетентных органов Российской Федерации с компетентными органами иностранного государства на основе принципа взаимности.
Представление федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области исполнения наказаний, а равно обращение осужденного, его представителя, компетентных органов иностранного государства о передаче лица, осужденного к лишению свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого это лицо является, рассматриваются судом в порядке и в сроки, которые установлены ст. 396, 397 и 399 УПК РФ, с учетом требований ст. 470 и статей 471 и 472 УПК РФ.
Также в передаче лица, осужденного к лишению свободы судом Российской Федерации, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого он является, может быть отказано в случаях, если:
- ни одно из деяний, за которое лицо осуждено, не признается преступлением по законодательству государства, гражданином которого является осужденный;
- наказание не может быть исполнено в иностранном государстве вследствие: истечения срока давности или по иному основанию, предусмотренному законодательством этого государства; непризнания судом или иным компетентным органом иностранного государства приговора суда Российской Федерации либо признания судом или иным компетентным органом иностранного государства приговора суда Российской Федерации без установления порядка и условий отбывания осужденным наказания на территории иностранного государства; несопоставимости с условием и порядком отбывания осужденным наказания, определенных судом или иным компетентным органом иностранного государства;
- от осужденного или от иностранного государства не получены гарантии исполнения приговора в части гражданского иска;
- не достигнуто согласие о передаче осужденного на условиях, предусмотренных международным договором Российской Федерации;
Понимание того, что отбывание осужденным наказания в государстве, гражданином которого он является, способствует более эффективному достижению целей исправления и перевоспитания правонарушителей, привело к созданию основанного на принципе гражданства нового, близкого по существу к выдаче, института передачи осужденных к лишению свободы для отбывания наказания в государстве, гражданами которого они являются. Многосторонняя конвенция по данному вопросу, в которой участвовали Болгария, Венгрия, ГДР, КНДР, Куба, Монголия, Польша и Чехословакия, была подписана в Берлине в мае 1978 г. Стороны договорились по взаимному согласию передавать осужденных к лишению свободы в то государство, гражданами которого они являются, если совершенное деяние признается преступлением в этом государстве и там нет законных препятствий для исполнения приговора. Согласно Конвенции суд государства, гражданином которого является осужденный, исходя из вынесенного в другом государстве приговора, принимает решение об его исполнении в соответствии с законодательством своего государства. Подобные договоры на двусторонней основе были заключены между СССР и Финляндией в 1990 г. и между Российской Федерацией и Латвией, Азербайджаном, Туркменией в 1993-1995 гг.
Взаимные обязательства по выдаче на основании договоров Российской Федерации о правовой помощи наряду с территориальным принципом и принципом гражданства исходят также из реального принципа действия уголовного закона. В соответствии с этим принципом требование о выдаче иностранца может быть обращено к государству, гражданином которого не является это лицо, даже в случаях, когда преступление совершено не на его территории, но направлено против запрашивающего государства или его граждан и юридических лиц. Такие случаи охватываются емкой формулой договоров, предусматривающих выдачу за деяния, которые считаются преступлениями по законодательству обеих сторон, не делая каких-либо исключений для граждан третьих стран и лиц без гражданства (1.6, ст.5129).