Для проникновения в запертое помещение следователь может воспользоваться помощью представителя домоуправления, милиции, администрации, а при обыске или выемке в войсковой части - командования части.
В наше время огромное внимание уделяется проблеме свободы личности. В действующем законодательстве следователю предоставлено право в определенной степени ограничивать права лиц, находящихся на месте обыска.
Так, например, следователь вправе запретить лицам, находящимся в помещении или месте, в котором производится обыск или выемка, а также лицам, приходящим в помещение ил место, покидать его, а также сноситься друг с другом, с другими лицами до окончания обыска или выемки. Определенные ограничения возникают при производстве личного обыска, но об этом будет сказано ниже.
В то же время следователь обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемке обстоятельства интимной
жизни лица, занимающего данное помещение и других лиц. Это закрепелено в ст. 170 УПК РФ.
________________________________
8. УПК РФ ст. 170. М., 1994
Однако ст. 12 УПК РФ говорит о том, что следовало бы распространить гарантию о неразглашении не только интимной, но и личной жизни граждан. Обязанность принимать меры к неразглашению личной жизни граждан нужно возложить и на оперативных работников, привлекаемых к проведению обыска или выемки. Перед началом обыска, выемки следователь должен предупредить всех участников этого процессуального действия (понятых, специалистов, переводчика, технических помощников) о недопустимости разглашения как самого факта производства обыска, выемки, так и обстоятельств лично жизни обыскиваемого и других граждан. При этом должна быть разъяснена ответственность за несоблюдение этой обязанности. К сожалению, закон такую ответственность пока четко не устанавливает. Но за разглашение тайны переписки, с которой участники обыска ознакомились в ходе его проведения. Ответственность наступает по ст. УК РФ. Кроме того, может быть применена ст. УК РФ, предусматривающая ответственность за разглашение данных предварительного следствия, но при условии, что следователь включил личные тайны граждан в тайну предварительного следствия и предупредил участников следственного действия о недопустимости ее разглашения (ст. 139 УПК РФ).
Запись об этом, удостоверенная подписями соответствующих участников процесса, должна быть сделана в протоколе обыска, выемки. Но все-таки лучше иметь самостоятельный уголовно-правовой состав, предусматривающий ответственность участников процессуальных действий за разглашение обстоятельств личной жизни граждан, если указанные лица были предупреждены о недопустимости этого следователем или дознавателем.
Необходимо установить в законе обязанность следователя не предъявлять понятым и специалистам предметы и документы, выявленные при обыске, выемки, если они содержат тайны личной жизни граждан, но к уголовному делу не относятся. Речь идет о личной переписке, фотографиях, видеозаписях, не относящихся к делу.
При исследовании обстоятельств интимной жизни граждан, выявленных, в частности, благодаря обыску или выемке, суд должен предупредить всех участников процесса о недопустимости их разглашения и отобрать у них об этом подписки. Во время исследования этих обстоятельств разбирательство дела в суде производится при закрытых дверях.
Обнаруженные при обыске предметы следователь предъявляет понятым, другим присутствующим лицам, обращая внимание на индивидуальные особенности, место и способ хранения. Эти предметы в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска. В Теоретической модели кроме того, предлагается внести дополнение о том, что снятие упаковки и печати допускается при дальнейшем производстве лишь с участием понятых.
Следователь должен строго ограничиться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу. Предметы и документы, запрещенные к обращению, подлежат изъятию независимо от их отношения к делу. К ним относятся, как отмечалось выше, оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, яды, наркотики и т.п.
Предметы, деньги и другие ценности могут выступать в двух качествах:
1) как нажитые преступным путем (при установлении этого обстоятельства они должны быть признаны вещественными доказательствами по ст. 83 УПК РФ);
2) как обеспечивающие гражданский иск или возможную конфискацию имущества (ст. 175 УПК РФ).
Закон допускает возможность проведения обыска для обнаружения и изъятия предметов, денег и других ценностей, отнесенных лишь к первой группе (ст. 168 УПК РФ). Предметы, деньги и другие ценности, отнесенные ко второй группе, подлежат аресту в порядке ст. 175 УПК РФ. Правда, закон допускает наложение ареста на них одновременно с обыском или выемкой.
Но в данном случае речь идет об обыске или выемке, осуществляемых не специально для обнаружения этих предметов, денег и ценностей, а с целью отыскания доказательств.
В Теоретической модели выделена специальная статья (224), которая называется «Устранение вреда, причиненного незаконными или необоснованными выемкой или обыском». В ней, в частности, говорится, что если выемка или обыск не привели к обнаружению предметов или документов, имеющих значение для дела, то лицам, у которых производились эти следственные действия, должно быть официально принесено извинение. По их просьбе извинение приносится письменно. Кроме того, при производстве выемки или обыска без постановления (либо определения), когда по закону необходимо его вынесение, либо без санкции прокурора, когда по закону она обязательна и в других случаях существенного нарушения порядка производства данных следственных действий, изъятые документы утрачивают значение доказательств и не могут быть использованы для обоснования процессуальных решений, устанавливающих или усиливающих ответственность подозреваемого, обвиняемого.
Степень вероятности нахождения предмета в определенном месте, при наличии которой допустимо проведение обыска или выемки, всецело зависит от критериев, выработанных практикой. По мере укрепления законности и развития демократических начал общественной жизни, эти критерии становятся все более строгими и требуют все более высокой степени вероятности как достаточного основания для производства обыска. Сошлемся на практику проведения обысков у родственников обвиняемого. До сих пор существует мнение, что одного лишь родства достаточно для проведения обыска и выемки. Близкие дружеские отношения с обвиняемым нередко также служат основанием для производства обыска и выемки. Изучая уголовные дела на практике, я сделал вывод, что обыски и выемки проводились по 65% изученных мною уголовных дел.
Нередки случаи, когда подозреваемые, их родственники, другие лица хранят при себе, в том числе на теле или в естественных отверстиях драгоценные камни, редкие металлы, деньги, записки, шифры, другие предметы, могущие служить вещественными доказательствами по уголовному делу. Для их обнаружения и изъятия может быть проведен личный обыск.
Личный обыск.
Личный обыск проводится с целью отыскания орудий преступления, предметов и ценностей, добытых преступным путем, других предметов и документов, могущих иметь значение для дела. Это следственное действие предполагает правомерное ограничение телесной неприкосновенности личности и, как правило, сопряжено с применением принуждения. Само требование следователя о выдаче скрываемых предметов и документов носит принудительный характер. Оно воздействует на психику лица, побуждая его вопреки своей воле предоставить в распоряжение следователя отыскиваемые им предметы. Если же такого психического воздействия недостаточно, то допустимо применение физического принуждения для отыскания и изъятия скрываемых предметов.
Поскольку личный обыск - мера принудительная, закон устанавливает ряд условий, при наличии которых он может быть проведен:
1) если возбуждено уголовное дело;
2) если имеются основания полагать, что у данного лица находятся разыскиваемые предметы и документы;
3) если имеется составленный при соблюдении требований закона процессуальный акт, открывающий возможность для его проведения.
Рассмотрим эти условия. Процессуальные действия проводятся после возбуждения уголовного дела (исключение составляет осмотр места происшествия в случаях «не терпящих отлагательства» - ч. 2 ст. 178 УПК РФ). Но в отношении личного обыска это далеко не очевидно.
В случаях, когда лицо подлежит задержанию, как правило, возникает необходимость в одновременном проведении и личного обыска для изъятия у задержанного документов, удостоверяющих личность, оружия, вещественных доказательств. Задержание может быть двух видов: уголовно-процессуальное (ст. 122 УПК РФ) и административное (ст. 33 Основ законодательства об административных правонарушениях, 9 ст. 240 КАП РФ 10). Первое служит пресечению преступлений, второе - административных правонарушений.
Закон разрешает обыскать подозреваемого после того, как он доставлен в милицию и органом дознания принято решение о его задержании в порядке ст. 122 УПК РФ (ход и результат обыска фиксируются в протоколе задержания), либо произвести личный досмотр и досмотр вещей административного правонарушителя, если для этого есть основания. Основания для уголовно-процессуального задержания, по существу, совпадают с основаниями возбуждения уголовного дела. Значит, принимая решение об уголовно-процессуальном задержании, орган дознания (следователь) положительно решает вопрос о возбуждении уголовного дела.
Практически постановление о возбуждении уголовного дела составляется после задержания и сопутствующего ему личного обыска. Юридически же при осуществлении уголовно-процессуального задержания и проведении личного обыска по правилам УПК уголовное дело должно считаться возбужденным.