Для производства обыска в жилище постановления должностного лица, осуществляющего производство по уголовному делу, недостаточно. Обыск в жилище может быть произведен только на основании судебного решения. Следователь выносит согласованное с руководителем следственного органа мотивированное постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище. При наличии достаточных оснований для производства такого обыска судья в порядке, предусмотренном статьей 165 УПК РФ, выносит постановление о разрешении производства обыска в жилище.
В случаях, не терпящих отлагательства, обыск в жилище (а также и личный обыск) может быть проведен без получения судебного решения с последующим уведомлением о произведенном обыске прокурора и судьи по правилам, предусмотренным частью 5 ст. 165 УПК РФ. К не терпящим отлагательства могут быть отнесены случаи, сопряженные с угрозой уничтожения, перемещения объектов, подлежащих изъятию; возможностью разыскиваемого лица скрыться; обыск, обусловленный преследованием преступника; обстоятельствами только что совершенного преступления; необходимостью формирования доказательственной базы для незамедлительного принятия процессуального решения; возникновение необходимости в ходе производства иного следственного действия (например, рассматривающиеся ниже случаи «перерастания» выемки в обыск) и др.
Только случаи, не терпящие отлагательства, могут обусловить производство обыска в ночное время.
Обыск может быть проведен только после возбуждения уголовного дела. Производство обыска возможно не только в отношении подозреваемого (обвиняемого) в помещениях, им занимаемых, но и у других лиц, в том числе свидетелей и потерпевших[14].
3. Порядок проведения обыска и его процессуальное оформление
В производстве обыска предусмотрено участие понятых. При производстве обыска следует обеспечить присутствие лица, в помещении которого производится обыск, или кого-либо из числа совершеннолетних членов его семьи (ч. 11 ст. 182 УПК РФ). При производстве обыска в помещении учреждения или организации целесообразно присутствие представителя администрации этого учреждения (организации).
Если обыск производится у подозреваемого или обвиняемого, то при его производстве вправе присутствовать защитник. При обыске у других лиц, (свидетель, потерпевший, иные лица) вправе присутствовать приглашенный этими лицами адвокат. В последнем случае адвокат вправе делать подлежащие занесению в протокол заявления о нарушении уголовно-процессуального законодательства в ходе следственного действия.
Перед началом поисковых действий следователь предъявляет постановление о производстве обыска (при наличии судебного решения - так же и постановление судьи) лицу, в помещении которого будет производиться обыск или в отношении которого производится личный обыск. Об ознакомлении с постановлением лица, у которого производится обыск, им делается отметка на постановлении о производстве обыска с указанием даты и времени предъявления постановления (с точностью до минуты).
После этого следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию и обозначенные в постановлении предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить поисковые действия (ч. 5 ст. 182 УПК РФ). Если предметы и документы, указанные в постановлении, выданы добровольно и нет оснований полагать, что выданы иные или не все предметы, то на основании этого постановления права производить обыск у следователя нет. Для обнаружения иных предметов и документов необходимо вынесение другого постановления. Однако при осуществлении поисковых действий изъятию подлежат также предметы и документы, гражданско-правовой оборот которых запрещен.
При производстве обыска допускается принудительно вскрывать запертые помещения, если лицо отказывается открыть их добровольно. При этом следует избегать не вызываемых необходимостью повреждений.
При производстве обыска следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска (ч. 8 ст. 182 УПК РФ).
Обнаруженные и подлежащие изъятию предметы (документы), ценности должны быть предъявлены понятым, иным присутствующим при обыске лицам. Изымаемые предметы, документы и ценности должны быть упакованы, опечатаны на месте производства обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц. Формулировку части 10 ст. 182 УПК РФ, требующую упаковывать и опечатывать изымаемые предметы на месте обыска лишь в случае необходимости, не следует толковать буквально. Необходимость упаковки и опечатывания изымаемых объектов существует всегда и при производстве любого следственного действия, предусматривающего изъятие. В противном случае в дальнейшем тождественность изъятых предметов не может быть установлена достоверно[15].
Под фиксацией доказательств следует понимать систему осуществляемых в соответствии с уголовно-процессуальным законом действий следователя, направленных на преобразование воспринятой им доказательственной информации в форму, обеспечивающую максимально полное сохранение и использование полученных данных в целях доказывания[16].
Ход, содержание и результаты обыска фиксируются в протоколе обыска. В протоколе отражаются: на основании чего производился обыск, обнаружение каких предметов, документов, ценностей явилось целью следственного действия; отметка о предъявлении постановления лицу, в помещении которого производился обыск, о предложении выдать разыскиваемые объекты добровольно; излагаются обстоятельства производства обыска; место обнаружения, перечень, индивидуальные признаки изъятых предметов с точным указанием их количества, меры, веса и по возможности стоимости; их упаковка. Если в ходе обыска предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры (ч. 14 ст. 182 УПК РФ). В протоколе обязательно должно быть указано, применялись ли меры принуждения в ходе обыска, какие именно, результаты применения мер принуждения.
К числу распространенных недостатков составления протокола обыска относится изложение в них лишь результатов следственного действия (какие предметы, документы, ценности обнаружены и где именно). Вместе с тем в протоколе должен найти отражение весь ход обыска с указанием не только обстоятельств обнаружения значимых для уголовного дела объектов, но и с описанием порядка обследования помещения, местности и др.
Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, или совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации (ч. 15 ст. 182 УПК РФ).
Законодателем предусмотрены некоторые особенности производства личного обыска (ст. 184 УПК РФ). Личный обыск — следственное действие, заключающееся в обследовании (при необходимости - принудительном) тела человека, одежды, обуви и вещей, находящихся на нем или при нем, с целью обнаружения имеющих значение для уголовного дела предметов, документов и ценностей. Для производства личного обыска, за исключением случаев, не терпящих отлагательства, требуется судебное решение. Однако в Уголовно-процессуальном кодексе оговорены случаи, когда личный обыск может быть произведен не только без получения судебного разрешения, но и вовсе без вынесения о нем отдельного постановления. Речь идет о личном обыске при задержании лица по подозрению в совершении преступления в порядке статьи 91 УПК РФ или при заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, где производится обыск, скрывает при себе предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Личный обыск производится лицом одного пола с обыскиваемым и в присутствии понятых и специалистов того же пола, если они участвуют в данном следственном действии. Требование законодателя о производстве личного обыска лицом одного пола с обыскиваемым и о присутствии при этом понятых и специалистов того же пола является безусловным, т.е. оно выполняется вне зависимости от того, сопровождается ли личный обыск обнажением. Открытым остается вопрос о присутствии следователя при производстве личного обыска лица противоположного пола. Представляется, что в случае обнажения в ходе личного обыска следователь (по аналогии с освидетельствованием) не присутствует.
В остальном личный обыск производится и протоколируется по общим правилам производства обыска за исключениями, предусмотренными статьей 184 УПК РФ[17].
Итак, исходя из вышесказанного, можно сделать вывод о том, что:
· Фактическим основанием производства, обыска является наличие достаточных данных, подтверждающих, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела, а также разыскиваемые лица и трупы.