Б. ИСТОРИЯ РУССКОГО СЕМЕЙНОГО ПРАВА
Понятие о семье. Семьей называется сложный союз супругов между собой и родителей с детьми. Для бытия семьи (в теоретическом и законодательном смысле) достаточен один из этих двух союзов: семьей признаются муж и жена, не имеющие детей; семью также может составлять один из родителей вместе с детьми. Но в историческом, древнеславянском значении для бытия семьи необходимы оба союза: так, союз супругов, не имеющих детей, не выполнял функции семьи, и бесплодие было причиной расторжения брака. По древним законам других славянских народов, смерть одного из родителей прекращала родительскую власть, и дети освобождались.
В юридическом основании первого, т.е. супружеского, союза лежит договорное начало, в основании второго - кровное начало. Но и в отношениях между родителями и детьми может присутствовать договорное начало: стороннее лицо, посредством договора, может получить значение и права сына (усыновление). В древнеславянском значении семьи договорное начало преобладает над кровным, как видно из самого термина "семья", который на древнерусском языке означает товарищество, основанное на договоре, соглашении: так, техническое значение слова "семья" на языке московского законодательства есть "стачка", "заговор": тогда предписывалось "не семьяниться ни с кем на государя", т.е. не составлять заговор против государственной власти; запрещалось на повальных обысках "лгать семьями и заговорами" (ук. 21 августа 1556 г. см. ук. кн. вед. казн., ст. V, 1). Что здесь не имеются в виду стачки по семействам в нашем смысле, доказывается тем, что в некоторых списках тех же узаконений слово "семья" заменено словом "артель" (там же, п. 13). Вообще термины семейного и договорного права смешиваются: люди, совершившие сделку купли-продажи, называют друг друга сватами.
Преобладание договорного начала в семейном праве древнерусском и вообще славянском (задруга) дало весьма важные и характерные отличия славянской семьи от семьи древнеримской и германской; именно отсюда проистекает неприменимость к славянской семье понятий potestas и manus (mundium) и вообще более мягкие формы славянского семейного права.
Происхождение семьи. По теориям новейших европейских авторов, семья не есть первоначальный и первый из кровных союзов: до образования семейного союза общество жило в родовом и даже племенном кровном союзе, в котором не было индивидуального брака не только моногамного, но и полигамного: женщины всего племени составляли достояние мужчин всего племени. Такой союз можно наименовать общетеметым супружеским союзом. За этой первой ступенью наступает вторая форма в историческом развитии кровных союзов, т. н. материнское право (Mutterreeht); тогда племя делится уже на отдельные кровные группы, каждая под властью матери, ибо мать всегда известна, а отец неизвестен. Наконец, наступает третья форма кровных союзов - это -индивидуальный брак и полигамная семья под властью отца-патриарха; отсюда форма общества - патриархальная. Объяснения происхождения этой последней формы из двух предыдущих до сих пор дают весьма неудачные (что служит доказательством малоразработанности и малопригодности для науки выводов по этому вопросу).
Так, происхождение индивидуального брака из родового Леббок объясняет тем, что члены племени начали похищать женщин от чужеродцев. Но само это явление, в свою очередь, требует объяснения: почему не довольствовались женщинами своего племени, а прибегали к похищению? По мнению Мак-Леннана, это зависело от обычая убивать новорожденных девочек (конечно, не всех). Но это объяснение недостаточно: несмотря на детоубийство, Направленное на девочек, взаимное отношение числа мальчиков и девочек все-таки уравнивалось бы, по известному статистическому закону, по которому смертность среди мальчиков несравненно выше, чем среди девочек. Поэтому Морган дает другое объяснение - воспрещение браков в близких степенях родства. Но это объяснение никуда не годится для коммунального брака. Иногда объясняют переход от коммунального брака к индивидуальному влиянием перехода от кочевого быта к оседлому и утверждением земледельческого труда. Не отвергая важности исследований об общеплеменном браке и материнском праве, мы должны признать оба эти явления доисторическими, относящимися к эпохе животного состояния человека и, во всяком случае, ко времени до образования правовых идей. Семейное право, как и всякое другое, первоначально развивается из животных инстинктов, которые превращаются в человеческие учреждения лишь с того времени, когда они проникаются сознанием и разумной волей; лишь с этого момента начинается историческая жизнь общества. Что касается древнеславянских племен, то отсутствие у них коммунального брака и материнского права в историческое время не подлежит сомнению. Все факты, которые приводятся в доказательство существования этих явлений у славян, имеют другой смысл. Так, Козма Пражский говорит о древних чехах, что у них будто бы "брачный союз длился лишь с вечера до зари"; но стихотворное сказание Козмы есть поэтический вымысел. Наш прозаический и трезвый летописец говорит, что "брака у них (древлян) не бываше, но умыкиваху у воды девиця"; значит, брак был, но такой, который вовсе не согласовался с христианскими воззрениями летописца-монаха, именно брак, основанный на похищении. Подобное же он говорит о радимичах, вятичах и северянах: браци не бываху в них, но игрища межи селы: схожахуся на игрища, на плесанье и на вся бесовская игрища, и ту умыкаху жены себе, с нею же кто съвещашеся" (Лавр, лет.): здесь опять описывается брак, основанный на похищении. Переяславская летопись, на которую иногда ссылаются особенно, есть произвольная перефразировка первоначальной летописи, сама обличающая позднейшие христианские воззрения автора; он рассказывает, что древние славяне браков не возлюбили, но сходились на игрища, где происходило физическое сближение полов, после чего некоторых из женщин мужчины брали за себя замуж, а других "поругавше" оставляли на посмеяние до смерти. Здесь есть и прямая речь об индивидуальном браке, но, кроме того, "посмеяние" над брошенными женщинами при коммунальном браке невозможно. Еще менее исторического значения имеют проявления половых отношений на народных праздничных сборищах в новейшие времена у русского народа. Нельзя находить также исторического свидетельства о материнском праве у русских в тех сказаниях былин, в которых богатыри часто, не упоминая о своем отце, говорят лишь о матери; в тех же былинах древнейшего цикла богатыри обыкновенно именуются и честятся по отчеству.
Вообще, хотя семья есть явление довольно высокой культуры, добытое путем долгого предварительного процесса, но славяне уже с незапамятных времен вышли из дикого досемейного состояния и мало сохранили о нем воспоминаний.
I. Супружеский союз
Супружеский союз возникает из брака и предполагает затем определенные юридические - личные и имущественные - отношения между мужем и женой.
Брак
I) Формы брака в языческую эпоху. Как видно из истории возникновения семьи, похищение должно быть признано первой формой индивидуального брака. Именно это указывается нашими летописными сказаниями о древлянах, радимичах, вятичах и северянах; таким образом, похищение было господствующей формой брака у многих славянских племен пред принятием христианства, но не у всех. В обрядовой форме похищение сохранилось до сих пор в разных краях славянского мира: так, по свадебному обряду великорусов, поезжане жениха, отправляясь за невестой, приносят клятву во взаимной верности так, как бы отправлялись в опасный военный поход: "Но цалуй же Божие милосердие, шоб стоять друг за друга, брат за брата, за единую кровь". (Этногр, б., I, 254). По свидетельству Вука Караджича, "в Сербии доселе похищают девиц: на отмицу (похищение) выходат с оружием, как на войну, иногда похитители поджидают девушку у стада или когда она пойдет за водой, хватают ее и уводят" ("Речник", под словом "отмица"). Но похищение может быть или действительным, или мнимым; последнее бывает тогда, когда родители и невеста согласны на брак и до похищения. В такой форме совершаются браки и теперь у русских - это свадьба убегом или уходом; то же самое надо сказать о сербской отмице и римском usus. Практическое основание этого есть желание избежать сложных форм религиозного брака. Быть может, действительное похищение господствовало только у одних древлян; у прочих племен похищение, по-видимому, имело уже мнимое значение: "с нею же кто совещашеся". С какого момента возникает брак при похищении? Если с момента похищения, то основанием брака служил бы грубый факт насилия. Брак при похищении (как показывает римский термин usus), возникает с момента истечения известной давности, правильнее, с момента примирения обеих сторон, соглашения воли, признания факта.
Вторым способом заключения брака в языческую эпоху была покупка; некоторые из русских историков не признают ее за первоначальную форму, потому, что при ней необходимо предположить весьма сильную отцовскую власть, чего нельзя признать при коммунальном браке. Однако продажа могла быть совершена не непременно отцом, но и матерью, а также главой рода и родового союза. Последнее уцелело и при переходе родовых союзов в государственные, так что плата (выводная куница) взималась или князем, или его местными правителями. Другой способ происхождения платы за невесту связывает его с похищением: именно она является следствием примирения жениха-похитителя с родом невесты, причем первый платит второму выкуп. Несомненно, что покупка была одной из древнейших форм у славян. Арабский писатель Казвини говорит о россах: "Тот, у кого родилось две или три дочери, обогащается, тогда как имеющий двух-трех сыновей делается бедняком". Кроме того, свидетельство о покупке невесты как древнейшей форме брака у славян содержится в терминах брачного права: так, "вено" (обеспечение приданого жены на имении мужа) значит собственно цена: "не пять ли птиц вениться пенязема двема",, - говорится в древних переводах Евангелия. Позднейшее, вторичное распространение ее у северорусов нужно приписать влиянию татар (она и называется ка-лымом). О нынешней обрядной форме покупки у русского народа этнограф Терешенко свидетельствует так: "В некоторых местах, особенно в городе Нерехте, покупают невесту за деньги. Не только бедные, но и богатые поселяне почитают себе за бесчестие отдать дочь безденежно: чем выше цена, тем более чести для невесты, о чем провозглашается немедленно по деревне. Продажная цена называется калымом" ("Быт русского народа"). У других славян эта форма исчезла, и потому брак через покупку сделался характерной особенностью германского бракав отличие от славянского. Эта форма брака состоит в передаче (за известную цену) власти от родителей или родственников на женщину ее жениху. Но, судя по нынешним свадебным обрядам, простая передача купленной невесты уже в древние времена развилась в весьма сложные формы, очень напоминающие римскую форму брака через coemptio. Она состоит из предварительного договора (запродажной сделки), который, в свою очередь, распадается на два акта: "сватовство", т.е. осмотр предмета сделки (невесты) чрез посторонних, и "рукобитье", т.е. заключение сделки самими сторонами. Стороны, заключающие ее, суть родители жениха или сам жених и родители невесты. Содержанием сделки служат условия о величине выкупа и о сроке совершения брака; форма совершения ее обыкновенно - словесная и символическая ("рукобитье, зарученье, т.е. связыванье рук"); сюда впоследствии присоединились некоторые религиозные формы ("богомолье", "литки" или пропоины, т.е. языческая жертва через возлияние). Плата за невесту бывает и действительная ("вывод" или "кладки"), получаемая отцом невесты (уже без всякого участия родовой или общественной власти), и обрядовая - "выкуп", получаемый братом невесты или ее подругами; но здесь также скрывается действительная продажа, как видно из следующей свадебной песни: