Возникает проблема в определении того, кто из лиц, освобожденных от наказания по предусмотренным законом основаниям, считается несудимым (не имеет судимость), а кто считается судимым (имеет судимость).
Существует мнение, что в теории уголовного права еще не сложилась общепринятая классификация различных по правовой природе видов освобождения от наказания, на которую бы могла опереться судебная практика
По моменту погашения судимости в отношении лиц, полностью отбывших назначенное наказание, и отбывших его лишь частично, все проблематично, кроме одного - срок погашения судимости должен исчисляться не с момента отбытия основного наказания, а с момента отбытия дополнительного наказания (если оно, конечно, будет назначено).
Согласно ч. 4 ст. 73 УК РФ «при условном осуждении также могут быть назначены дополнительные виды наказаний». Из этого положения неясно, назначается ли дополнительное наказание так же условно, как и основное наказание, или оно может назначаться и безусловно. Если предположить второе, то возникает сомнение в условности такого осуждения вообще. По логике закона должно быть условным и осуждение к дополнительному наказанию как именно дополняющему основное наказание. К такому выводу нас приводит положение, предусмотренное п. «а» ч. 3 ст. 86 УК: «Судимость погашается в отношении лиц, условно осужденных, - по истечении испытательного срока». Никакой оговорки относительно дополнительного наказания нет.
Исходя из вышесказанного можно сделать вывод о том, что при условном осуждении лицо либо условно освобождается от отбывания всего назначенного наказания (как основного, так и дополнительного), либо только от основного, а дополнительное наказание отбывается в течение испытательного срока, при этом срок дополнительного наказания не может быть больше испытательного срока по основному наказанию. Поскольку судимость определяется основным, а не дополнительным наказанием, то по истечении испытательного срока по основному наказанию лицо считается несудимым.
Согласно ч. 1 ст. 79 УК РФ при условно-досрочном освобождении от отбывания наказания «лицо может быть полностью или частично освобождено от отбывания дополнительного вида наказания».
В ч. 4 ст. 86 УК РФ четко определяется момент погашения судимости в отношении осужденных, досрочно освобожденных от отбывания наказания, а также осужденных, которым не отбытая часть наказания была заменена более мягким видом наказания. В то же время в ней не определяется момент погашения судимости в отношении осужденных, которым не отбытое наказание заменяется другим более тяжким видом наказания в виде лишения свободы согласно ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 50 или ч. 4 ст. 53 УК РФ. Этот вопрос актуален потому, что замена наказания судом производится «по заслуге» осужденного.
По логике закона как смягчение наказания (условно-досрочное освобождение от отбывания наказания), так и отягчение наказания должно автоматически сказываться на сроке погашения судимости.
Принято считать, что судимость у лица, осужденного, например, за приготовление к разбою с применением ст. 64 УК РФ к исправительным работам, будет погашена через шесть лет после отбытия этого наказания, т.е. так же, как если бы это лицо совершило разбой, и было осуждено за него к лишению свободы, поскольку разбой согласно ч. 4 ст. 15 УК, относится к тяжким преступлениям.
Некоторые криминалисты полагают, что поскольку судимость напрямую связана с совершенным преступлением и назначенным за него наказанием, то ее сроки должны зависеть от общественной опасности конкретного преступления и от конкретно назначенного наказания. Сроки судимости должны зависеть также от поведения лица в процессе исполнения наказания (при досрочном освобождении от него или замене наказания более мягким). Должны зависеть, но не зависят, поскольку анализ ст. 86 УК РФ якобы показывает, что далеко не все ее предписания соответствуют вышеприведенным и, казалось бы, очевидным положениям. Более того, в законодательной регламентации института судимости заложены якобы неверные методологические основы. Исходя из формального толкования закона, эти криминалисты полагают, что правильная в целом идея категоризации преступлений применительно к институту судимости потерпела «фиаско», поэтому ст. 86 УК РФ нуждается в существенной реконструкции[9]
В ч. 4 ст. 86 УК РФ сказано, что срок погашения судимости исчисляется «исходя из фактически отбытого срока наказания». Критики редакции ст. 86 УК РФ полагают, что применение положений ч. 4 ст. 86 УК РФ было парализовано, что часть 4 данной статьи в настоящее время не применяется в связи с тем, что методологически правильная основа исчисления сроков погашения судимости, воплощенная в ч. 3 ст. 57 УК РФ РСФСР, будучи механически перенесенной в ст. 86 УК РФ, вступила в противоречие с идеей исчисления сроков судимости на основе категоризации преступлений[10].
Многие ученые считают эти доводы по определению сроков погашения судимости не соответствующими действительности, хотя полагаем, что они имеют под собой основание. Суть проблемы, на наш взгляд, заключается не в методологической порочности положений ст. 86 УК. С этим как раз дело обстоит благополучно, более того, все ее основные положения являются принципиально правильными, не нуждающимися в существенной реконструкции. Суть проблемы заключается в другом, в неправильном, формальном толковании положений, предусмотренных ст. 86 УК РФ, а также положений ст. 15 УК РФ, на которых основаны положения о сроках судимости[11].
На наш взгляд, ничего принципиально нового УК РФ 1996 г. по сравнению с УК РСФСР 1960 г. в регламентацию института судимости не привнес. И сегодня, как и прежде, сроки судимости зависят от вида и размера (тяжести) назначенного наказания, поскольку только оно может быть критерием тяжести совершенного лицом преступления.
Между наказанием и судимостью существует жесткая зависимость. Судимость не только возникает автоматически на основе назначенного судом (а не предусмотренного законом) наказания, но и срок судимости определяется автоматически тяжестью назначенного наказания, его видом и размером. Отсюда следует, что изложенное в учебнике положение «срок наказания, как назначенного, так и фактически отбытого, на продолжительность срока погашения судимости никак не влияет» не основано на законе.
Так, судимость в отношении лица, осужденного за приготовление к разбою, будет погашена через год после отбытия исправительных работ, а судимость в отношении лица, осужденного за разбой к лишению свободы, будет зависеть от срока назначенного наказания. Если будет назначено наказание на срок восемь лет, то судимость будет погашена по истечении шести лет после отбытия наказания, поскольку совершенный разбой, согласно ч. 4 ст. 15 УК РФ, признается тяжким преступлением, а если будет назначено на срок три года, то по истечении трех лет, поскольку совершенный разбой согласно ч. 3 ст. 15 УК РФ признается преступлением средней тяжести.
А теперь обратим положения ч. 4 ст. 86 УК РФ к лицу, осужденному за разбой к наказанию в виде лишения свободы на срок шесть лет, но по основаниям, предусмотренным ст. 79 УК РФ, условно-досрочно освобожденному от отбывания наказания по отбытии половины назначенного срока наказания. Срок погашения судимости у него будет исчисляться не из фактически назначенного срока (шесть лет), а из фактически отбытого срока (трех лет) как в отношении лица, осужденного за преступление средней тяжести. Срок погашения судимости будет в данном случае не шесть лет, а три года.
Но это по формальным моментам, что же касается фактических обстоятельств, то при условно-досрочном освобождении от наказания не отбытая часть наказания становится испытательным сроком, поскольку лицо в течение этого времени является условно освобожденным от неотбытой части назначенного наказания. При этом с теми же правовыми ограничениями, а также правовыми последствиями, которые могут наступить для условно осужденного лица в случае, если оно не оправдает оказанного доверия и испытание не выдержит, что предусмотрены в ст. 73 УК РФ. Здесь стоит вспомнить выше приведенные положения относительно дополнительного наказания при условном осуждении. И при условно-досрочном освобождении от отбывания наказания лицо либо условно освобождается не только от не отбытой части основного, но и от дополнительного наказания, либо только от основного с отбыванием дополнительного наказания в течение испытательного срока по основному наказанию.
Если условно-досрочное освобождение не будет по указанным в законе основаниям в течение испытательного срока отменено, то предполагается, что лицо выдержало испытание, поэтому оно по окончании испытательного срока автоматически освобождается от неотбытого наказания полностью, безусловно, т.е. окончательно, с автоматическим погашением по нему судимости. Останется лишь та судимость, срок погашения которой будет определяться фактически отбытой частью назначенного основного наказания.
Все это в полной мере относится к такому виду условного освобождения от наказания, как отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (ст. 82 УК РФ), при условии, если не отбытое наказание по окончании срока отсрочки не будет заменено более мягким видом наказания.
Таким образом, получается, что положение, предусмотренное п. «а» ч. 3 ст. 86 УК РФ нуждается в уточнении. Это как раз тот случай, когда для его применения требуется систематическое толкование содержания норм, предусмотренных ст.ст. 73, 79, 82 и 86 УК РФ. Уточнение будет заключаться в следующем: судимость погашается не только в отношении лиц, условно осужденных, но и условно-досрочно освобожденных от отбывания наказания, а также при отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей по истечении испытательного срока и окончательного освобождения от неотбытого наказания. При этом судимость автоматически погашается только в отношении того назначенного наказания (всего или части), которое фактически не отбывалось лицом по указанным в законе основаниям в момент полного, безусловного освобождения от его отбывания. Испытательный срок при условно-досрочном освобождении от отбывания наказания равен «оставшейся не отбытой части наказания» (ч. 7 ст. 79 УК РФ), а при отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, испытательный срок длится до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста (ч. 1 ст. 82 УК РФ).