Государство взяло на себя ту роль, которую раньше играла церковь. Не интересы супругов как частных лиц, как некоторых «самоценностей» стоят при юридической нормировке брака на первом месте, а интересы чего-то, вне их находящегося. Если церковь охраняла брак как религиозное таинство во имя высших трансцендентных благ, то теперь государство охраняет его как некоторое социальное учреждение во имя таких или иных земных интересов общественности. Брак, говорят «Мотивы» к проекту Германского Уложения, есть некоторый от воли супругов независимый нравственный и юридический порядок («eine von dem Wileen der Ehegatten unabhangige sittliche und rechtliche Ordnung»); он есть важное для государства производительное и воспитательное учреждение («Fortpflanzungs-und Erziehungsinstitution») и как таковое нуждается в особой принудительной охране закона. Таким образом, «замена церкви государством ничего не изменила по существу: ныне святость брака провозглашается в интересах государства». От воли частных лиц зависит вступить или не вступить в брак, но раз они вступили, они уже не принадлежат себе, так как должны выполнять теперь некоторую, - выражаясь словами Дюги, - «социальную функцию».
Конечно, вопрос о сущности брака и о допустимости разводов составляет одну из труднейших проблем современного права, но надо, во всяком случае, освободить его от целой массы исторически наросших предубеждений, свести его к ясным принципиальным предпосылкам и тем облегчить его разрешение.
Конечно, для государства брачный союз важен и как учреждение, создающее и воспитывающее потомство; но и эта «социальная функция» брака может быть только результатом доброго желания самих супругов. При отсутствии же детей даже эта социальная функция отпадает. Быть может, брак следует все же сохранить в ожидании возможных в будущем детей? Но тогда супруги вправе сказать государству: мы тебе не машина для производства потомства, не забывай и нашей собственной человеческой личности.
Последовательным логическим выводом из такого «государственного» представления о браке была бы только его полная нерасторжимость. Если же государство допускает развод в тех случаях, когда внутренняя сущность брака разрушена, - если оно признает, что внутренне мертвый брак не может служить высшим нравственным целям, - то недопущение развода по взаимному согласию супругов является логическим противоречием. И, как мы видели, это противоречие объясняется опасением, как бы в народе не возникла мысль о том, что воля супругов может иметь в этом вопросе какое-нибудь значение. Аргумент, свидетельствующий о чрезвычайно наивном представлении о народе и в то же время выдающий стремление современного государства опекать самую народную мысль. Мы думаем, напротив, что чем отчетливее выяснится перед народным сознанием нынешняя позиция государства, тем скорее она будет осуждена. Чем яснее будет понято, что, с точки зрения современного государства, воля и нравственная личность супругов ничто, тем решительнее будет заявлено: этого не должно быть!
Римское право было далеко от подобных сомнительных соображений и «объективных» оценок; оно чувствовало всю неуместность какого-либо объективного контроля в столь субъективной сфере чувства и предоставляло решение вопроса самим сторонам. И, думается, что самое сознание того, что это решение находится всегда в их руках, создавало для супругов хорошую психологическую и нравственную школу: оно приучало супругов к взаимному уважению и деликатности, оно гарантировало добрые семейные нравы в гораздо большей степени, чем внешний полицейский надзор современного государства.
Область брачных отношений - одна из тех областей, где идет дело о самых интимных, самых внутренних сторонах человеческой личности, и не нужно быть пророком, чтобы предсказать для будущего дальнейшее движение всякого культурного законодательства по тому пути, на котором далеко опередило нас старое римское право. Вырастающая и делающаяся более чуткой личность употребит все усилия, чтобы приобрести себе свободу духа, и не положит оружия до тех пор, пока не отвоюет ее у государства. Именно во имя внутренней святости брака она протестует против внешнего принуждения, как во имя святости религиозного чувства она протестовала против всяких религиозных стеснений. В истинном брачном соединении двух лиц есть подлинный элемент религиозного настроения, и если некогда церковь взяла брак под свое ведение, если она объявила его таинством, то в значительной мере опираясь на это психологическое явление. Но именно потому, что брак в идеале своем содержит элемент религиозного чувства, что он есть некоторое личное таинство двух душ, он не может выносить никакого внешнего принуждения и вмешательства.
То или иное представление о сущности брака влияет, конечно, и на дальнейший трудный вопрос семейственного права - на вопрос о взаимных отношениях между супругами во время брака.
Мы видели, что римское право совершило в этом отношении огромный принципиальный прыжок: от патриархальной идеи безусловной власти мужа над женою оно перешло сразу к идее полной супружеской равноправности и независимости. Развитие права новых народов такого исторического прыжка не знало; перестроение отношений между супругами совершалось здесь путем медленной и постепенной эволюции.
Как нам приходилось уже упоминать, и у новых народов древнейшая семья покоилась на начале юридически безусловной власти мужа над женой. Во взаимных отношениях муж был субъектом этой власти, а жена - ее объектом. Супружеские отношения мыслились под углом зрения одностороннего права мужа на самую личность жены.
С течением времени, однако, положение дела меняется: право начинает понемногу признавать жену личностью, подлежащей охране закона. Права мужней власти подвергаются ограничениям: запрещается произвольное убийство жены, продажа ее и т. д.; с другой стороны, за мужем начинают признавать и известные обязанности. Мало-помалу соотношение между этими правами и обязанностями изменяется настолько, что самая власть мужа начинает рассматриваться под углом зрения естественной опеки мужа над женой: самые права мужа конструируются как необходимые средства для осуществления мужем лежащей на нем общей обязанности опеки. Так наступает вторая принципиальная стадия в эволюции супружеских отношений; но развитие права на ней не остановилось.
По мере того, как устанавливается в гражданском праве равенство полов, идея опеки теряет под собой почву. Она была естественна в ту пору, когда женщина вообще должна была всю жизнь находиться под чьей-нибудь защитой и опекой (отца, ближайших родственников), но она утрачивала свой смысл с того момента, когда женщина была признана наравне с мужчинами вполне дееспособной. На каком основании женщина, дотоле дееспособная, должна была утрачивать свою дееспособность с выходом в замужество? Утрачивала ли она с замужеством способность разумения или необходимую для гражданско-правовой деятельности зрелость воли? Очевидно, нет, а вследствие этого не было основания и для мужней опеки.
Однако, с другой стороны, семья создает известное единство жизни, создает общее хозяйство, общие интересы дома; для осуществления этой общности, очевидно, необходимо и некоторое единство в руководстве общей жизнью. Из двух лиц, стоящих во главе семьи, мужа и жены, право передает указанное руководство мужу, и таким образом взаимные отношения между мужем и женой начинают определяться новым принципом - принципом главенства мужа в общесемейных делах. Это главенство, в идее, уже отнюдь не является ни властью над женой, ни опекой над ее личностью; оно просто право преимущественного решения общесемейных вопросов.
На этой последней принципиальной ступени и стоят новейшие европейские кодексы. Однако нужно сказать, что все прежние пережитые стадии оставляют еще до сих пор свои следы то в отдельных законодательных нормах, то в способе толкования их судебной практикой и литературой. В одних странах таких переживаний прошлого больше, в других меньше - но в известной степени они есть везде; лишенные своей прежней принципиальной опоры, они продолжают еще оказывать свое влияние там, где им удается ускользать от контроля нашего сознания.
Мы не станем входить в отдельное рассмотрение взаимных супружеских «прав и обязанностей», как они перечисляются в том или другом законодательстве, а ограничимся из этой области только тем, что имеет наиболее существенное принципиальное значение.
Основная «обязанность», которая возникает для супругов вследствие заключенного ими брачного соглашения, состоит в обязанности супружеского сожительства. Но в какой мере право может гарантировать одному из супругов исполнение этой обязанности другим?
Очевидно, о прямом принуждении к выполнению этой обязанности средствами государственной власти не может быть речи: даже самые некультурные законодательства понимают, что какое-либо постороннее вмешательство в этом направлении и этически, и физически недопустимо. Следовательно, вопрос может ставиться только о регулировании внешней стороны этого супружеского сожительства. Но что может сделать государство даже в этом последнем отношении?
Первое внешнее условие, которое необходимо для осуществления основного содержания брака, заключается, конечно, в совместном жительстве супругов, в пребывании их в одном и том же месте. Отсюда обычные определения законодательств, что жена обязана следовать за мужем, что местожительство жены определяется местожительством мужа и т. д. Но какова юридическая санкция этой обязанности? Что может сделать государство в том случае, если один из супругов от совместного жительства уклоняется, если, например, жена ушла от мужа и не желает возвращаться? Нам уже приходилось упоминать, что в прежнее время прибегали в таких обстоятельствах даже к насильственному приводу жены в дом мужа, но что современное право от такого насильственного водворения отказывается. «Применение принудительных мер для восстановления супружеского сожительства, - говорят по этому поводу «Мотивы» к германскому проекту, - несовместимо с существом брака как союза по преимуществу нравственного, покоящегося на внутреннем настроении супругов («auf der ehelichen Gesinnung»). Кроме того, опыт свидетельствует, что подобные меры в большинстве случаев не имеют никакого практического значения и только усиливают взаимное раздражение между супругами».