Этот отказ от применения принудительных мер имеет огромное принципиальное значение: в нем, поистине, нельзя не усмотреть крупнейшей победы личности над всемогущим государством: все оно со своим убеждением относительно объективной «над индивидуальной» сущности брака и со своим всесокрушающим аппаратом власти оказывается морально бессильным перед словесным протестом одиночной маленькой личности - по большей части запуганной и истерзанной жизнью женщины. Властное слово закона умолкает перед решительным заявлением человека «не могу».
Отказываясь от такого прямого принуждения, некоторые законодательства удерживают еще те или другие косвенные средства для того, чтобы оказать давление на жену (но не всегда на мужа!). Так например, у нас в России таким косвенным средством в силу наших паспортных правил мог служить для мужа отказ жены в своем согласии на выдачу ей отдельного вида на жительство: лишив ее этого последнего, муж мог поставить жену в невозможность жить где бы то ни было, кроме его дома. Однако такое положение вещей уже давно приводило к вопиющим последствиям и к самым разнообразным отступлениям от строгой буквы закона. Ныне оно Законом 12 марта 1914 года о раздельном жительстве супругов вовсе уничтожено.
Довольно решительные косвенные меры известны французскому праву. По просьбе мужа суд может обязать жену возвратиться домой под угрозой известных имущественных штрафов; кроме того, муж может просить о предоставлении ему права секвестровать доходы жены от ее личного имущества. Средства, конечно, очень сильные: при последовательном осуществлении их жена может оказаться лишенной всяких средств к существованию; но тем не менее и они лишены надлежащей действительности: если жена не испугается этого имущественного давления, государство вернуть ее будет не в состоянии. К тому же все подобные средства имеют много сомнительного: не достигая своей цели, они гораздо чаще могут служить для предосудительного вымогательства со стороны мужа, чем для восстановления брачного сожительства.
Таким образом, в большинстве современных законодательств каких-либо средств гарантировать совместное жительство супругов не существует, и, в конечном счете, единственной санкцией обязанности к совместному жительству является только предоставление оставленному супругу права требовать на этом основании развода или раздельного жительства.
К тому же выводу приводит и вторая дополнительная обязанность супругов, именно обязанность супружеской верности: если мы оставим в стороне уголовное наказание за прелюбодеяние, то и здесь единственной гражданско-правовой санкцией является тот же развод.
Таким образом, так называемые личные обязанности супругов по самому существу таковы, что они ускользают от контроля и воздействия со стороны права, свидетельствуя этим полную справедливость римского лозунга «libera matrimoniaеsse». В то же самое время мы наглядно убеждаемся в том, насколько невозможно для настоящего времени говорить о каком-либо праве мужа на самую личность жены или жены на личность мужа, насколько неверно утверждение, будто в супружеских отношениях супруги являются объектом права друг для друга. Брак создает не отношения субъектов к объектам, а своеобразные, в основе своей для права неуловимые отношения между двумя субъектами. Положение мужа или жены есть не столько положение субъективного управомочия или обязанности, сколько известное гражданско-правовое состояние (status).
В принципе, как мы сказали, современное право представляет себе брак как союз двух самостоятельных и равноправных личностей; если муж имеет известное преимущество, то лишь постольку, поскольку его голосу дается перевес в общесемейных делах. В этом только и заключается смысл изречения, что муж есть глава семьи.
Однако определение более точных границ этого главенства, отграничение «общесемейных» вопросов от личных вопросов жены представляет на практике чрезвычайные трудности, и именно при решении этого вопроса мы встречается с многочисленными отголосками пережитых стадий власти и опеки мужа над женой. Может ли жена вести какие-либо знакомства без разрешения мужа, может ли муж контролировать ее переписку и т. д.? Вот вопросы, которые со всей серьезностью дебатируются в современной западноевропейской юриспруденции и которые часто решаются в смысле самых широких прав мужа. Но очевидно, что при подобных условиях равенство жены легко может сделаться иллюзорным; самая юридическая дееспособность жены может превратиться в nudumjus, раз муж имеет право запретить жене видеться с кем-либо, кроме него, или переписываться с кем-либо без его разрешения. Где же гарантия против подобного извращения мужем своего главенства в общесемейных делах?
С точки зрения новейших законодательств, единственной защитой для жены является признание чрезмерных притязаний мужа «злоупотреблением правом». Так, например, § 1354 Германского уложения, указав, что мужу принадлежит решение всех общесемейных вопросов, прибавляет затем: «Жена не обязана подчиняться решению мужа, если это решение представляет злоупотребление правом». Но здесь мы встречаемся снова с теми же затруднениями, которые были отмечены выше.
Во-первых, есть ли в тех или других действиях мужа злоупотребление правом или нет, этот вопрос призван решать суд, который, конечно, будет применять те или другие абстрактные мерки. Между тем и здесь дело идет о таких сторонах супружеской жизни, которые имеют огромное чисто субъективное значение. Если вообще в семьях данного общественного круга нравы таковы, что муж контролирует знакомства или переписку жены, то для известной конкретной личности самое покушение мужа на подобный контроль может обозначать уже «глубочайшее потрясение» самого существа брака. Абстрактная мерка «злоупотребления правом» не защитит этой нетипичной личности и передаст ее в жертву юридическому шаблону.
Во-вторых, даже признав наличность злоупотребления правом со стороны мужа, суд не имеет возможности оградить жену от продолжения того же злоупотребления. Любопытна, впрочем, следующая попытка Швейцарского уложения. Статья 169 говорит, что если один из супругов не исполняет своих обязанностей или своим поведением ввергает другого в опасность или позор, этот последний может обратиться с просьбой о помощи к суду («den Richter um Hilfe angehen»). Судья должен напомнить виновному о его обязанностях и при безуспешности напоминания может принять необходимые для охраны супружеского союза в законе предусмотренные меры. Эти же последние указываются в следующих ст. 170 и 171 и состоят в том, что супруг может на время прекратить совместное жительство, а судья определяет тогда размеры того содержания, которое обязан выдавать виновный супруг другому; сверх того, судья может предписать должникам виновного мужа производить платежи не ему, а жене.
Все эти меры, как видим, касаются только имущественной стороны брака и являются не чем иным, как лишь известным регулированием вопроса о содержании (alimenta). Единственной же реальной гарантией для жены против злоупотреблений со стороны мужа является все тот же уход от него («den gemeinsamen Haushalt aufzuheben») с возможностью в дальнейшем требовать развода.
Таким образом, в конце концов, и современное право после всяких попыток поставить суд над мужем и женой в качестве некоторой посреднической и контролирующей инстанции должно будет признать всю неудовлетворительность и беспомощность этой инстанции. Личные супружеские отношения таковы, что они не допускают никакого внешнего вмешательства: супружеские «обязанности» могут быть выполняемы только добровольно. При их невыполнении единственным судьей может быть только другой супруг. Если это невыполнение для него субъективно невыносимо, он может требовать только одного - именно освобождения и себя от обязанностей, т. е. прекращения брака. Римское право отлично понимало это, и при признаваемой им полной свободе разводов все указанные выше затруднения и вопросы для него не существовали: есть ли или нет злоупотребления супружескими правами, возможно ли или нет дальнейшее продолжение супружеского сожительства, - все это решали сами заинтересованные лица, а не какая-либо внешняя, чуждая им инстанция. Думается, что медленно и с трудом, но к тому же идет и право новейших народов. Постепенное освобождение личности жены и перестроение супружеских отношений на началах равноправности не могло, конечно, не отразиться и на эволюции имущественных отношений между супругами.
Мы видели, что Рим с созданием свободного брака без власти сразу перешел от системы подчинения имущества жены мужу к системе имущественной раздельности. Каждый из супругов сохраняет в браке свою полную имущественную правоспособность и дееспособность; каждый из них имеет свое собственное имущество, которым пользуется и распоряжается, не испрашивая разрешения у другого. В обычае было, конечно, что жена или ее родители при самом заключении брака выделяли известное имущество мужу в помощь для несения общих издержек семейной жизни (такое имущество называлось приданым, dos), но такое выделение было необязательно. Если приданое было, то, кроме указанной главной функции, оно имело и другую: оно служило для мужа известной имущественной гарантией на случай неосновательного развода со стороны жены. Вследствие этого позднейший обычай требовал, чтобы и муж, в свою очередь, выделял жене равноценную часть своего имущества в виде такой же гарантии для нее (так называемое donatio propter nuptias). Между мужем и женой могли существовать такие же имущественные отношения, как между всякими частными лицами вообще; лишь дарения между супругами были воспрещены: для того, говорят памятники, чтобы любовь одного супруга к другому не могла явиться почвой для имущественных вымогательств со стороны этого последнего. Такова была в своих основных чертах римская система имущественных отношений между супругами.