Примером, когда трудовой испытательный срок не устанавливается, может быть, следующий случай.
В отдел демографической статистики территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Московской области на должность экономиста приняли выпускника московского государственного Экономико-Статистического университета (учебное учреждение имеет государственную аккредитацию). Во время учебы студент подрабатывал курьером, рекламным агентом, принимал участие в проведении анкетных обследований. После собеседования начальник отдела решила, что сотруднику можно установить испытательный срок, так как он устраивается на работу не первый раз. Отдел государственной кадровой службы разъяснил руководству отдела, что такие действия неправомерны. В соответствии с ч. 4 ст. 70 ТК, "молодому специалисту" невозможно установить испытательный срок, если, во-первых, учебное заведение, которое он окончил, имеет государственную аккредитацию, во-вторых, с момента окончания обучения прошло не больше года, и он устраивается по специальности впервые.
Из вышеизложенного следует, что устанавливая испытательный срок лицам, поступающим на работу, работодатель, прежде всего, пытается оценить его деловые (профессиональные) качества в процессе выполнения поручаемой работы. Деловые качества работника заключаются в способности выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных и личностных качеств.
До подписания трудового договора следует знакомить граждан с требованиями и критериями деловых качеств по должности наряду с иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с предстоящей трудовой деятельностью работника.
Если условие об испытании не было включено в содержание трудового договора на стадии его заключения, работник считается принятым на работу без испытательного срока.
ТК РФ и иными федеральными законами определяется известный перечень лиц, которым запрещено устанавливать испытательный срок, получается, даже в том случае, если они сами будут на это согласны.
На испытуемого распространяются положения трудового законодательства РФ и иных нормативно-правовых актов, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов
Если работодатель, оценивая деловые качества работника, посчитает, что результаты испытания неудовлетворительные, при расторжении договора ему предстоит учесть ряд процессуальных требований трудового законодательства.
Работодатели, заинтересованы в принятии на работу наиболее квалифицированных наемных работников за наименьшую заработную плату. Но нарушается как порядок установления испытания и реализации его результатов, так и права работников, причем самым грубейшим образом.
Работодатель, принимая на работу, с условием испытания обратившегося к нему по объявлению, работника для выполнения важной работы (например, годового бухгалтерского отчета), обещает высокий оклад, скорое повышение по службе, социальные блага. Но не сразу, а после положительного результата прохождения испытания, на период которого работнику устанавливается мизерная заработная плата, режим работы, выходящий за пределы нормальной продолжительности рабочего времени (40 часов в неделю), ограничение выходных и т.д. Однако после выполнения большой и трудоемкой работы, за день-два до окончания срока испытания, работнику предлагается написать заявление об увольнении по собственному желанию, чтобы не портить трудовую книжку записью об увольнении в связи с неудовлетворительными результатами испытания.
В практике физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, процедура увольнения работника с работы под предлогом неудовлетворительного результата испытания осуществляется еще проще, учитывая, что этим работодателям запрещено производить записи в трудовой книжке работника.
Работник в трудовых отношениях является социально незащищенной стороной,например, профсоюзная организация не может защитить права работника, не прошедшего испытательный срок, и выходные пособия ему не положены. ТК РФ устанавливает ряд гарантий для работников при прохождении испытания, а процедура увольнения работника в связи с неудовлетворительным результатом испытания достаточно формализована.
Трудовой договор - это не нормативный (общеобразовательный) правовой акт и не индивидуальный правовой акт (например, решение государственного органа, порождающее права и обязанности), а соглашение между работодателем и работником, порождающее только для них права и обязанности и основанное, прежде всего, на нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права[13].
При заключении трудового договора обязательны требования, установленные трудовым законодательством. Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. Испытание может быть установлено только при заключении трудового договора и не может быть установлено после того, как с работником уже заключен трудовой договор.
Испытание работника устанавливается только с согласия работника. В период испытания не допускается применять к работнику какие-либо ограничения или возлагать на него дополнительные обязанности, отличающие его от постоянных работников работодателя. Трудовое законодательство выделяет ряд категорий работников, в отношении которых не допускается устанавливать испытание при заключении с ними трудового договора.
При установлении испытания работник и работодатель должны руководствоваться ст. 70 ТК РФ, которая определяет основания и порядок испытания работника, и ст. 71 ТК РФ, которая регламентирует порядок реализации результатов испытания.
Наличие подписи работника в договоре свидетельствует, что он осведомлен, знает, что принят на работу с испытанием, что условие испытания включено в трудовой договор с его согласия.
Приведенный перечень лиц, в отношении которых закон не допускает установления испытания при заключении трудового договора, не является исчерпывающим. Как отмечено в последнем абзаце ч. 4 ст. 70 ТК РФ, испытание при приеме на работу не устанавливается и в иных случаях, «предусмотренных настоящим ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором». Так, испытательный срок не устанавливается:
В установленных законом пределах конкретную продолжительность срока испытания работника, стороны трудового договора, определяют по взаимному соглашению.
Начинается течение испытательного срока с первого дня работы работника у данного работодателя и завершается в последний день срока. Если последний день испытательного срока придется на выходной или нерабочий праздничный день, то испытание должно считаться законченным в последний рабочий день, непосредственно предшествующий выходному дню или празднику. Но при всем этом надо учитывать, что фактическая продолжительность испытательного срока может превышать срок испытания, установленный как соглашением сторон, так и законодательством. Это объясняется тем, что в срок испытания не включаются рабочие дни, в течение которых работник отсутствовал на работе, в том числе и по уважительным причинам.
В течение всего срока испытания работодатель оценивает профессиональные способности работника, его отношение к трудовым обязанностям, к соблюдению правил внутреннего трудового распорядка, трудовой дисциплины и требований охраны труда. И если придет к убеждению о неспособности работника качественно исполнять предложенную ему работу, выполнять нормы выработки, соблюдать трудовую дисциплину, то он вправе в любое время в течение срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его о предстоящем увольнении в письменной форме не позднее, чем за три дня до увольнения. Это является дополнительной гарантией, обеспечивающей защиту прав работника при его увольнении по инициативе работодателя. В этом предупреждении обязательно должны быть указаны причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание
При решении работника обжаловать в судебном порядке решение работодателя об увольнении по результатам испытания, суд будет проверять законность установления испытательного срока, правильность оформления необходимых документов и соблюдение работодателем всех юридических аспектов. Исходя из этого, и работник, и работодатель вправе принимать для себя решение о целесообразности применения и условиях прохождения испытательного срока.
Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок.
Таким образом, если работник обратится в суд или соответствующую трудовую инспекцию, договор может быть признан заключенным на неопределенное время, причем без условия об испытании. У испытуемых работников такие же права, как у постоянных работников
Если в штатном расписании есть примечание, в котором указывается, что на период испытательного срока руководитель имеет право понизить должностной оклад, так как у работника занижена производительность труда или недостаточно опыта и квалификации. То при проверке этой организации,