В приказе о прекращении трудового договора с работником даются ссылки на предупреждение. Если в нем перечислялись документы, подтверждающие неудовлетворительные результаты испытания, то приводить на них ссылки в приказе не обязательно. Если же реквизиты этих документов в предупреждении не приводились, ссылки на них нужно дать в приказе о прекращении трудового договора.
Если процесс испытания вообще не формализован, то в качестве доказательств того, что работник не соответствует порученной работе, могут быть приобщены приказы, акты, докладные (служебные) записки непосредственного руководителя, иные документы
Ниже приводится пример расторжения трудового договора при неудовлетворительном испытании и пример обращения работника в суд, который считает, что с ним не правильно расторгли договор при испытании.
Пример 1.
Ч. был принят на работу, на должность старшего экономиста в отдел макроэкономических показателей и балансов территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Московской области 7 марта 2010 года с трехмесячным испытательным сроком.
При приеме на работу он прошёл собеседование, был ознакомлен с необходимым пакетом документов. Уволен 7 мая 2010 года, т.е. по истечении трёх месяцев. Испытуемому было вручено уведомление о неудовлетворительном прохождении испытания.
Уведомление
О признании результата испытания неудовлетворительным
Уважаемый Ч………………………………………
Информируем Вас, что результаты Вашего испытания признаны неудовлетворительными на основании заключения о результатах Вашей работы в период испытательного срока, подготовленного руководителем структурного подразделения и рассмотренного членами комиссии.
Заключение
За период прохождения испытательного срока претендент не справился с поручаемой работой. Работа не была выполнила в срок, согласованный при установлении испытательного срока, и в необходимом объеме, что подтверждается служебной запиской начальника отдела. Были допущены нарушения правил внутреннего трудового распорядка( самовольный уход с работы, раньше установленного времени, опоздания на работу). На основании служебной записки начальника, испытуемому объявлено замечание. Хотя подобные поступки не характеризуют деловые качества, но они свидетельствуют о нарушении договорных обязательств, которые испытуемый добровольно принял при заключении договора – соблюдать правила трудового распорядка. Служебные записки и выписка из приказа прилагаются.
Заключение квалификационной комиссии
Рассмотрев представленные материалы, комиссия пришла к выводу, что
Вы считаетесь не выдержавшей испытание, в связи с чем, трудовой договор с Вами расторгается с 07.05.2010 в соответствии со ст. 71 ТК РФ.
Начальник кадровой
службы (подпись) (расшифровка подписи)
Начальник …………………………… отдела
(подпись)(расшифровка подписи)
Члены квалификационной комиссии
(должность) (подпись) (расшифровка подписи)
С уведомлением ознакомлен(а), один экземпляр получил(а) на руки:
Ф И О (дата) (подпись) (расшифровка подписи)
Испытуемый отказался ознакомится с уведомлением, о чём есть подписи членов комиссии.
Пример 2
Испытуемый Д. обратился в суд, мотивируя своё заявление тем, что он уволен по истечении пяти месяцев, т.е. после окончания испытательного срока.
Отказывая истцу в восстановлении на работе, суд первой инстанции указал следующее. Представленными в деле доказательствами подтверждено, что с 27 мая по 24 июля 2010 года Д. в связи с временной нетрудоспособностью не работал, поэтому этот период правильно исключен из испытательного срока и данные обстоятельства свидетельствовали о том, что он уволен в период испытательного срока. В то же время основания, по которым работодатель пришел к выводу, что истец не выдержал испытание, в деле представлены.
В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. На практике применение указанной нормы выражается в следующем. Установление в трудовом договоре более низкой оплаты труда работника на период испытательного срока признается не соответствующим законодательству, так как ТК РФ не предусматривает, что оплата труда работника во время испытательного срока имеет какую-либо специфику. В случае конфликта работник в судебном порядке сможет получить сумму недоплаты.
Испытуемый обязан выполнять все правила внутреннего трудового распорядка. К нарушителю правил внутреннего трудового распорядка в период испытательного срока в установленном трудовым законодательством РФ порядке могут быть применены меры дисциплинарного взыскания, включая увольнение на общих основаниях.(ч.1 ст. 81 ТК РФ).
Условие об испытании работника не является обязательным, оно может быть установлено в качестве дополнительного условия при заключении трудового договора только по соглашению сторон. Это означает, что условие об испытании стороны должны обсудить до подписания трудового договора. При возникновении сомнений в договоре испытуемый имеет право обратиться напрямую к работодателю за разъяснениями или к профессиональному юристу. После подписания трудового договора, работник возлагает на себя определенные обязанности, которые он должен будет исполнять.
При ознакомлении с типовой формой договора необходимо внимательно ознакомится со всеми предложенными условиями. Если в договоре есть условие об испытании, он подписан, необязательное условие об испытании становится обязательным.
Заключая договор, испытуемый должен знать, что ТК РФ определяет перечень лиц, которым не может быть установлен испытательный срок:
1) лицам, избранным по конкурсу, проведенному в порядке, предусмотренном законом;
2) беременным женщинам и женщинам, имеющих детей в возрасте до 1,5 лет;
3) лицам, не достигшим возраста 18 лет;
4) лицам, окончившим образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающим на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;
5) лицам, избранным на выборную должность на оплачиваемую работу;
6) лицам, приглашенным на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
7) лицам, заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев.
Если испытуемый относится к лицам, из перечисленных выше и дал согласие на установление испытания, оно не будет иметь правового значения. Такого работника, уволенного как не выдержавшего испытание, суд восстановит на работе.
Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организации и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организации - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом" (ч. 5 ст. 70 ТК РФ)[22]. Если трудовой договор заключается на срок от 2 до 6 месяцев, испытание не может превышать 2 недель.
Испытуемый имеет такие же права и обязанности, что и другие работники. Поэтому понижение размера зарплаты в период испытания по сравнению с другими работниками такой же должности, невыплата премий и других стимулирующих выплат, предусмотренных коллективным договором, положением об оплате труда или положением о премировании является нарушением законодательства о труде.
Срок испытания включается в общий стаж работника, фиксируемый в трудовой книжке, за время нетрудоспособности производятся страховые выплаты по больничному листу, производится дополнительная оплата за работу в сверхурочное время, в выходные и праздничные дни.
Существует два варианта результата испытания: либо работник его прошел, либо не выдержал. Первый случай не требует никакого оформления. Если на следующий день по окончании срока испытания работник продолжает работать, то увольнение его как не выдержавшего испытание будет незаконным.
Законным увольнение работника как не прошедшего испытательный срок будет только до истечения испытательного срока, причем работодатель должен в письменной форме предупредить работника не позднее, чем за три календарных дня до окончания срока испытания. Ошибки в исчислении испытательного срока приводят к многочисленным спорам, не редко оканчивающимся судебным разбирательством.
Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу[23].
При заключении трудового договора испытуемый должен обратить внимание на даты начала и окончания испытательного срока и употребляемые предлоги. Например, если срок испытания установлен с 15 января до 15 апреля, то увольнение работника как не прошедшего испытательный срок 15 апреля будет уже незаконным. А если срок установлен с 15 января по 15 апреля, то последний день испытания приходится на 15 апреля, и увольнение в этот день допустимо
Все периоды отсутствия работника на работе независимо от причины, будь то болезнь, отпуск за свой счет, учебный отпуск и т.п. продлевают испытательный срок. В испытательный срок включается только время фактического выполнения работником трудовых обязанностей