Глава 4. ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 1. Понятие и виды источников гражданского права
1. Понятие источника гражданского права
Термин "источник права" пришел в современное правоведение из римского права. В теоретической литературе отмечается его многозначность. В данном случае речь идет о форме выражения правовых норм, имеющей общеобязательный характер. Установление или признание государством того или иного источника (формы) права имеет важное юридическое, в том числе правоприменительное значение. Ведь только выраженные в таком источнике нормы права могут применяться для регулирования соответствующих отношений. Формально не признанный источник права, как и содержащиеся в нем правила поведения, не имеет юридического (общеобязательного) значения.
В современных развитых правопорядках господствующей формой (источником) права являются нормативные акты, среди которых приоритетное место занимают законы как акты высшей юридической силы. В гражданско-правовой сфере они традиционно охватываются понятием гражданского законодательства. В прежнем отечественном правопорядке, основанном на огосударствленной экономике с существенно обедненным имущественным оборотом, нормативные акты, принятые или санкционированные государством, считались единственным источником гражданского права. Поэтому данное понятие исчерпывалось категорией нормативных актов.
Активное включение современной России в мировую экономику потребовало более полного, чем ранее, учета в ее национальном законодательстве международно-правовых положений. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 1 ст. 7 ГК общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Они, следовательно, также должны учитываться в качестве источников ее права <1>.
--------------------------------
<1> Международные договоры, в которых участвует Российская Федерация, входят в состав ее действующего права в качестве общеобязательных и приоритетных по своей юридической силе источников, однако, будучи актами международного права, не являются составной частью ее национального законодательства. Это различие может иметь важное практическое значение, в частности, при толковании содержания внешнеторговых контрактов (см.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд-е. М., 2000. С. 35 - 36).
В сфере имущественного оборота в силу его сложности и других особенностей известную роль всегда сохраняет обычай. Свидетельством этого является правовое оформление международного торгового оборота, в котором для регулирования взаимосвязей участников широко применяются различные международные торговые обычаи и обыкновения <1>. В советском гражданском праве обычай практически утратил значение источника права (хотя законодательство придавало ему некоторую роль, отсылая в отдельных редких случаях к "обычно предъявляемым требованиям" или, например, к обычаям морских торговых портов). С переходом к рыночной организации экономики и развитием имущественного оборота роль применяемых в нем обычаев вновь возросла, что нашло законодательное отражение. Таким образом, по сути, возродился еще один источник гражданского права.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983.
Вместе с тем признание источником права иных, кроме нормативных актов, явлений несет в себе определенную опасность. Ведь нормы права предполагаются формализованными, четко фиксированными, что далеко не всегда имеет место в иных источниках. В свою очередь, это обстоятельство чревато произволом правоприменителей, в том числе судов, и неустранимыми разногласиями при установлении содержания применимого к данному случаю права. Поэтому, в частности, не могут признаваться формой права правила морали и нравственности, хотя многие из них по существу лежат в основе ряда правовых норм. Они могут иметь определенное значение лишь при уяснении смысла отдельных гражданско-правовых правил путем их логического толкования. Следовательно, иные, нежели законодательство, источники права тоже должны быть по возможности конкретизированы и формализованы как по содержанию, так и по сфере применения.
В англо-американской правовой системе роль основного источника права выполняет судебный прецедент - вступившее в законную силу решение суда по конкретному спору. Обычно речь идет о решениях судов высших инстанций, определенным образом систематизированных или обобщенных, которые и составляют здесь понятие судебной практики. В качестве источника права (case law) она по сути предопределяет даже порядок применения писаного, "статутного права" (statute law), т.е. законов и других нормативных актов. В континентальной, в том числе в российской, правовой системе судебный прецедент формально не считается источником права, хотя фактически значение судебной практики разрешения тех или иных споров и здесь весьма велико, а в известной мере даже формализовано.
Так, высшие судебные органы в соответствии со ст. ст. 126, 127 Конституции РФ вправе давать судам разъяснения по вопросам применения законодательства. Такие разъяснения "в порядке судебного толкования" обычно принимаются ими в форме постановлений их пленумов, содержащих обязательное толкование действующих правовых норм <1>. Эти акты не должны содержать новых норм права, однако закрепленное ими толкование содержания правовых норм является обязательным для соответствующей судебной системы, а тем самым и для сторон различных споров <2>. Несмотря на то, что формально они не являются источниками права, их роль в установлении единообразного понимания и применения гражданско-правовых норм, безусловно, весьма велика.
--------------------------------
<1> В настоящее время обязательный характер формально признан законом только за постановлениями Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (п. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1589; 2003. N 27 (часть I). Ст. 2699). Тем не менее фактически и постановления Пленума Верховного Суда РФ тоже считаются имеющими обязательный характер для судов общей юрисдикции. В ряде случаев принимаются совместные постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, также имеющие для судов обязательную силу.
<2> Это обстоятельство дало возможность ряду ученых говорить о признании данных актов источниками гражданского права (см.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 54 - 55; Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов, 1976. С. 31 - 45). Данная позиция активно поддерживается некоторыми руководителями судебных органов (см. особенно: Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 78 и сл.).
Важное практическое значение имеют и публикуемые решения по конкретным делам (прецеденты в собственном смысле слова), а также обзоры практики рассмотрения отдельных категорий споров и иные рекомендации высших судебных инстанций <1>. Определенным образом ориентируя суды, а следовательно, и участников судебных споров, в том числе потенциальных, они таким образом в значительной мере предопределяют порядок, условия и последствия применения многих гражданско-правовых норм (даже при отсутствии конкретного спора).
--------------------------------
<1> Такие документы официально публикуются в журналах "Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации" и "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации".
Сказанное вполне можно отнести и к актам Конституционного Суда РФ, который в соответствии со ст. 125 Конституции РФ проверяет конституционность законов и некоторых других нормативных актов, а также дает обязательное толкование Конституции РФ. Признанные им неконституционными акты или их отдельные положения утрачивают силу, однако в компетенцию Конституционного Суда РФ не входит ни принятие новых правовых норм, ни обязательное толкование действующего законодательства (кроме Конституции) <1>. Можно лишь условно говорить о негативном характере его правотворчества, ибо утрата силы нормами права в связи с признанием их неконституционными в ряде случаев фактически порождает новую редакцию таких норм <2>.
--------------------------------
<1> Согласно ст. ст. 1 и 3 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (СЗ РФ. 1994. N 13. Ст. 1447; 2001. N 7. Ст. 607; N 51. Ст. 4824) Конституционный Суд РФ является судебным органом конституционного контроля, осуществляющим судебную, а не законодательную власть (о чем косвенно свидетельствует и наличие у него права законодательной инициативы). Поэтому не могут иметь общеобязательной юридической силы ни правовые позиции Конституционного Суда, выраженные в мотивировочной части его постановлений и определений, ни конституционно-правовое толкование норм гражданского права, причем исключающее "любое иное их истолкование в правоприменительной практике" (ср. п. 2 Постановления Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан И.В. Богданова, А.Б. Зернова, С.И. Кальянова и Н.В. Труханова" // СЗ РФ. 2001. N 7. Ст. 700).
<2> См., например, Постановление Конституционного суда РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П "О проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко" и комментарий к нему судьи КС РФ Г.А. Гаджиева // Комментарий к постановлениям Конституционного Суда Российской Федерации / Отв. ред. Б.С. Эбзеев. В 2-х т. Т. 2: Защита прав и свобод граждан. М., 2000. С. 344 - 356.