Гарантии правообладателя по договору.
Пользователь ведет предпринимательскую деятельность под именем правообладателя, что может нанести существенный ущерб деловой репутации последнего. Этим обстоятельством объясняется наличие в ст.1032 ГК РФ императивных норм, обязывающих пользователя обеспечивать соответствие качества продукции пользователя и правообладателя, а также соблюдать инструкции правообладателя, обеспечивающие это соответствие.
2.3. Существенные условия договора
Для заключения Договора необходимо, чтобы стороны согласовали все его существенные условия. «Под существенными понимаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе как существенные, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение»[11]. Статья 1027 ГК РФ называет три существенных условия Договора: вознаграждение, передача права на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения, передача охраняемой коммерческой информации. Иначе говоря, если стороны не предусмотрят хотя бы одно из указанных условий, то Договор будет считаться незаключенным. Это, в частности, означает, что при возникновении спора между сторонами или между одной из сторон и третьим лицом суд не будет применять нормы ГК РФ о договоре коммерческой концессии. Суд будет исходить из того, что между сторонами установлены договорные отношения какого-либо другого вида (например, договор о предоставлении «ноу-хау», договор об уступке права на использование фирменного наименования или договор дарения), и будет применять соответствующие правила об этих договорах, либо исходить из того, что вообще никакого договора между сторонами не заключено.
Стороны по договору должны договориться о вознаграждении.
Согласно п.1 ст.1027 ГК РФ, вознаграждение является существенным условием Договора. Договор коммерческой концессии считается незаключённым, если в нём отсутствует условие о вознаграждении, так как в этом случае стороны не оговорили одно из существенных условий. Статья 1030 ГК РФ приводит некоторые возможные формы оплаты, однако оставляет сторонам свободу выбора. В мировой практике для обозначения единовременного платежа, выплачиваемого при заключении Договора, используют понятие «паушальный платеж», а для обозначения периодических платежей - термин «роялти». В случае предоставления субконцессий пользователь обычно выплачивает правообладателю определенный процент от оборота вторичного пользователя.
Статьёй 1030 ГК РФ установлены следующий порядок и формы вознаграждения по договору коммерческой концессии:
· в форме фиксированных разовых платежей (по окончании срока Договора либо в порядке предоплаты);
· в форме фиксированных периодических платежей, в этом случае Стороны определяют размер вознаграждения, а также суммы и срок очередного платежа;
· в форме отчислений от выручки: в этом случае Стороны определяют часть выручки (в процентном отношении), а также периодичность отчислений;
· в форме наценки на оптовую цену товара, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи;
· в иных формах, предусмотренных в Договоре (скидки к оптовой цене правообладателя, премии от отдельных сделок, бонусы и т.д.).
Стороны могут рассмотреть и такой распространенный в международной практике вариант получения вознаграждения как предоставление правообладателю акций организации-пользователя. Такой вариант может иметь преимущества при налогообложении (дивиденды не облагаются налогом на добавленную стоимость), однако в этом случае выплаты производятся за счет чистой прибыли пользователя.
Возможно, для правообладателя основной выгодой от заключения Договора явится увеличение сбыта своей продукции и другие преимущества, которые сделают необязательным для правообладателя требовать какое-либо дополнительное денежное вознаграждение. Однако желательно, тем не менее, чтобы Договор содержал цену. В противном случае он будет считаться незаключенным ввиду отсутствия одного из существенных условий. Кроме того, отсутствие вознаграждения делает Договор безвозмездным, что влечет его ничтожность[12].
От формы вознаграждения сильно зависит налогообложение пользователя.
Правообладатель должен передать пользователю свои средства
Индивидуализации.
Правообладатель должен передать пользователю право пользования фирменным наименованием и (или) коммерческим обозначением. Передача этих прав или хотя бы одного из них является существенным для отграничения Договора от других лицензионных договоров.
Если право правообладателя на фирменное наименование и коммерческое обозначение прекратится без замены их новыми аналогичными правами, то Договор прекращается.
Согласия пользователя по договору коммерческой концессии на изменение правообладателем своего фирменного наименования не требуется. Но при изменении правообладателем своего фирменного обозначения или коммерческого обозначения без согласия пользователя последний вправе расторгнуть Договор и требовать возмещения убытков, а в случае продолжения действия договора - вправе потребовать соразмерного уменьшения, причитающегося правообладателю вознаграждения.
А) Фирменное наименование
Согласно п. 4 ст. 54 ГК РФ, коммерческая организация должна иметь фирменное наименование. Юридическое лицо, зарегистрировавшее свое фирменное наименование, имеет исключительное право его использования. Порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК РФ. В настоящее время законодательство не требует регистрации передачи другому лицу права пользования своим фирменным наименованием. Достаточно предусмотреть соответствующее условие в Договоре.
Фирменное наименование должно удовлетворять определенным правилам: оно включает указание на организационно-правовую форму коммерческой организации, может иметь особенности у организаций некоторых организационно-правовых форм. Регистрация фирменного наименования осуществляется одновременно с государственной регистрацией юридического лица. Фирменное наименование указывается в учредительных документах юридического лица. Акционерное общество может иметь полное и сокращенное наименования на русском языке, иностранных языках, языках народов Российской Федерации[13].
Нужно иметь в виду, что до сведения потребителя должно быть доведено фирменное наименование изготовителя, а индивидуальный предприниматель должен представить потребителю информацию о государственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа. Указанная информация помещается на вывеске. Поэтому наряду с фирменным наименованием правообладателя пользователь должен указывать на вывеске и свое наименование.
Согласно ст.1032 ГК РФ, пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование (и другие средства индивидуализации) правообладателя в силу Договора.
В международной практике часто заключают специальные соглашения о том, что все вывески, реклама и аналогичные материалы с использованием торговых марок правообладателя должны нести на себе пометку (TM).
Б) Правообладатель должен передать пользователю охраняемую
коммерческую информацию
Охраняемая коммерческая информация не является объектом исключительных прав. Представляется, что это понятие нужно трактовать применительно к ст.139 ГК РФ (об информации, составляющей служебную тайну). Иначе говоря, «охраняемость» означает, что к информации нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к ее охране. Данная информация имеет коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам. Упомянутая информация важна для усиления конкурентоспособности товаров, работ, услуг, реализуемых под фирменным наименованием, знаком обслуживания и т.п. правообладателя. В Договоре необходимо подробно описать все элементы передаваемой информации.
Пользователь обязан не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную информацию.
Определённые трудности могут возникнуть при рассмотрении следующих частных вопросов, связанных с применением ст.1027: является ли объектом, передаваемым по договору коммерческой концессии, деловая репутация правообладателя и нет ли противоречия между ст.150 ГК и ст.1027? Противоречия нет. Статья 1027 учла правила ст.150 ГК о том, что «деловая репутация» относится к правам, не подлежащим передаче. Не случайно о деловой репутации в ст.1027 ГК говорится не в п.1 (где речь идёт о предоставлении комплекса исключительных прав пользователю), а в п.2 (где речь идёт об использовании комплекса исключительных прав, деловой репутации, коммерческого опыта). Заменяет ли договор коммерческой концессии ранее применявшиеся авторский и лицензионные договоры? Нет, не заменяет. Дело в том, что договор коммерческой концессии заключается только в целях предпринимательства, чего нельзя сказать об авторском и лицензионном договорах.
2.4. Права, обычно передаваемые пользователю