Так, в римском праве была фикция о признании "по вымыслу" иностранца римским гражданином, если он выступал истцом или ответчиком в гражданских сделках. Во французском праве существует фикция, которая гласит: если жена и муж погибли одновременно, первым погибшим считается муж. Эта фикция необходима для того, чтобы установить четкий порядок наследования. В российском гражданском праве днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим.
Правовые фикции известны различным отраслям права, но, пожалуй, более всего их в гражданском судопроизводстве. Это связано с детальностью процессуального регулирования правосудия по гражданским делам и отказом от объективной истины в состязательном процессе. При этом процессуально-правовые фикции - это всегда исключение из общих правил производства по делу, без которых нельзя правильно и справедливо рассмотреть и разрешить гражданское дело. [7, 145] Примерами правовых фикций по гражданским делам являются положения, закрепленные в ч. 3 ст. 79 (правовая фикция результатов судебной экспертизы, не проведенной по вине стороны), ст. 118, 119 (правовая фикция надлежащего извещения лица, участвующего в деле, о времени и месте рассмотрения дела) ГПК РФ. [8, ст.79, ст.118, ст.119]
Так, непреложным требованием является обязательное извещение судом лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания [8, ст. 167]. В противном случае решение подлежит безусловной отмене [8, пп. 2 п. 2 ст. 364]. При отсутствии сообщения о перемене своего адреса во время производства по делу повестка посылается по последнему известному суду адресу и считается доставленной, хотя бы адресат по этому адресу более не проживал. Аналогичное правило определено и в ст. 119 ГПК РФ, которая устанавливает, что при неизвестности места пребывания ответчика суд приступает к рассмотрению дела после поступления в суд сведений об этом с последнего известного места жительства ответчика. Указанные нормы представляют собой правовые фикции. Суд исходит из того, что сторона извещена надлежащим образом, хотя в действительности судебная повестка не дошла до адресата и это известно судье. Налицо очевидное исключение из правила ст. 167 ГПК РФ. И оно объективно необходимо, иначе невозможным будет разбирательство спора о праве.
В известной степени фикции упрощают производство по делу, обеспечивая учет судом позиции лишь одной спорящей стороны. Вместе с тем применение фикции ставит другую сторону в привилегированное положение [9, 24]. Так, при применении ст. ст. 118 - 119 ГПК РФ явившееся в суд заинтересованное лицо получает очевидную процессуальную льготу: никто не будет опровергать его доводы, а суд при вынесении решения будет основываться на представленных доказательствах.
Считается, что фикции предназначены для преодоления процессуальной недисциплинированности участников судопроизводства. Так, в ранее действовавшем ГПК РСФСР содержался целый ряд гражданско-процессуальных фикций, имеющих доказательный характер.
Согласно ч. 1 ст. 65 и ч. 1 ст. 70 ГПК РСФСР в отношении стороны, удерживающей у себя истребуемое судом письменное или вещественное доказательство и не представляющей его по требованию суда, предполагается, что содержащиеся в нем сведения направлены против интересов этой стороны и считаются ею признанными. Утверждение о признании недисциплинированной стороной сведений, содержащихся в непредставленном средстве доказывания, явно и очевидно фиктивно.
В ч. 3 ст. 74 ГПК РСФСР была установлена правовая фикция результатов судебной экспертизы, не проведенной по вине стороны: "В случае уклонения стороны от прохождения экспертизы, когда по обстоятельствам дела без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд, в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым". [10, ст.74]
В действующем ГПК РФ сохранилась лишь одна из названных фикций. Так, п. 3 ст. 79 ГПК РФ определяет, что при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.
В указанных случаях фиктивным будет вывод суда о признании стороной сведений, содержащихся в непредставленном средстве доказывания, а также об установлении или опровержении факта, по которому экспертиза не была проведена. Выводы суда с очевидностью не соответствуют реальной действительности, т.к. непредставленное средство доказывания не исследовалось, экспертиза не проводилась, но они необходимы, чтобы преодолеть невыполнение одной из сторон своих процессуальных обязанностей и осуществить правосудие по делу.
Отказ законодателя от использования части данных фикций, носящих доказательственный характер, представляется вполне обоснованным.
Так, ст. 12 ГПК РФ закрепляет принцип осуществления правосудия на основе состязательности и равноправия сторон. Рассмотренные фикции абсолютно не соответствуют сущности состязательного процесса, т.к. в случае использования данных фикций суд фактически утрачивает роль арбитра и принимает сторону одного из участников процесса. При этом использование рассмотренных фикций противоречит ст. 51 Конституции РФ, которая закрепляет право граждан не свидетельствовать против себя и своих близких родственников.
Так, представление суду против своей воли доказательств самим участником процесса, которые свидетельствуют против него и ухудшают его положение как участника процесса, противоречит положениям ст. 51 Конституции РФ, и обход этого права путем применения доказательственных фикций является прямым нарушением ст. 51 Конституции РФ. [1, ст.51] Представляется, что в этом случае в соответствии со ст. 56 ГПК РФ стороны должны изыскивать другие методы доказывания.
Практическое значение процессуальных фикций предопределено их воздействием на судопроизводство. Они сокращают ход и объем доказательственного материала, облегчают процесс установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела. Например, фикции, установленные ст. ст. 118 и 119 ГПК РФ, служат юридическим основанием для возбуждения заочного производства и постановления заочного решения [8, ст. 233 - 244]. В целом фикции являются мерами, обеспечивающими процессуальную экономию юридических средств и сил судей, а также лиц, участвующих при отправлении правосудия по гражданским делам.
Помимо процессуальных фикций суд применяет фикции других отраслей права. Например, в соответствии с ч. 2 ст. 45 ГК РФ военнослужащий или иной гражданин, пропавший без вести в связи с военными действиями, может быть объявлен судом умершим не ранее чем по истечении двух лет со дня окончания военных действий. При рассмотрении в порядке особого производства дела об объявлении гражданина умершим суд исходит из того, что днем смерти этого человека считается день вступления в законную силу решения суда (ч. 3 ст. 45 ГК РФ). Фиктивным является и начало исчисления срока для признания гражданина безвестно отсутствующим (ст. 42 ГК РФ). Из процитированной нормы следует, что военнослужащий или иной гражданин в действительности (т.е. фактически) не обязательно является умершим, но юридически таковым признается. Наличие в законодательстве такой фикции необходимо, поскольку без этого невозможно решить вопросы, вытекающие из брака, владения имуществом и т.п. [12, 488]
Процессуально-правовые фикции реализуются в основном судом первой инстанции и отражаются в протоколе судебного заседания, определениях и решении. И хотя действующий ГПК, постановления Пленумов Верховного Суда РФ не дают ответа на то, как должно быть оформлено судебное применение фиктивных норм, логика гражданского процессуального регулирования правосудия очевидна и заключается в следующем. Судья обязан задокументировать использование фикции. С этой целью в определении или решении он отмечает как сам факт применения процессуальной нормы, содержащей фикцию, так и основания ее реализации и обязательно-юридические последствия. При этом желательно точно воспроизвести формулу закона.
Например, следует указать, что не явившемуся в судебное заседание ответчику повестка была послана своевременно по последнему известному месту жительства и, руководствуясь ст. ст. 118 и 233 ГПК РФ, суд считает его извещенным о времени и месте разбирательства дела.
Такие записи в процессуальных документах, во-первых, легализируют правовые фикции в производстве по конкретному делу, во-вторых, служат неоспоримым доводом законного и обоснованного разрешения заявленного требования. Лицо, участвующее в деле, при обжаловании решения может оспаривать правильность применения нормы, содержащую процессуальную фикцию (не было надлежащего фактического состава для применения данной нормы, неверно определены последствия фикции и т.д.), но не должно сомневаться в правомерности решения в результате реализации фикции, поскольку процессуальные фикции это хотя и своеобразные, но юридические нормы и их применение вполне соответствует началу законности в гражданском судопроизводстве.
Этот вопрос имеет определенное практическое значение. В частности, если суд разрешил дело без лица, участвующего в деле, применив ст. 118 или ст. 119 ГПК РФ, а впоследствии кассатор заявит, что он не получал судебной повестки и просит отменить на этом основании решение по пп. 2 п. 2 ст. 364 ГПК, то кассационная или апелляционная инстанция не должна удовлетворять такую просьбу. В противном случае утрачивается смысл примененных процессуальных фикций. К сожалению, известны случаи, когда вторая инстанция отменяет судебное решение в связи с бездоказательным утверждением лица, участвующего в деле. Однако как в первой, так и во второй инстанции стороны обязаны доказывать свои утверждения [8, ст. 56], в том числе и факт неизвещения судом о времени разбирательства дела [11, 74].