В ипотеку могут передаваться также объекты жилищного фонда, принадлежащие юридическим лицам.
Специальные правила гл. XIII Закона «Об ипотеке» применяются в тех случаях, когда предметом ипотеки выступают жилые дома и квартиры, принадлежащие на праве собственности как российским, так и иностранным юридическим лицам.
Специальные правила гл. XIII Закона «Об ипотеке» применяются только к ипотеке зданий или частей зданий, если они предназначены для постоянного проживания. Если ипотека устанавливается на здания или части здания, предназначенные для временного пребывания, к такой ипотеке не применяются нормы, установленные в статьях гл. XIII Закона «Об ипотеке». Такая ипотека устанавливается на общих основаниях. Следует подчеркнуть, что критерием является предназначение здания, а не его фактическое использование. Так, жилой дом может использоваться лишь для временного пребывания и отдыха, но если существует возможность постоянного проживания в нем (возможность постоянной регистрации), то к ипотеке такого задания будут применяться специальные нормы по ипотеке жилых домов и квартир.
Предназначение жилого помещения определяется в соответствии с записью в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В подразделе 1 Единого реестра в графе "Назначение" указывается основное назначение объекта, например: жилое, нежилое здание, производственное, складское, торговое помещение и т.п.
В соответствии со ст. 2 Закона РФ "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" от 25 июня 1993 г. N 5242-I установлено значение таких понятий, как "место жительство" и "место пребывания". Местом жительства могут быть жилой дом, квартира, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиница-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и др.), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством РФ.
Местом пребывания могут быть гостиница, санаторий, дом отдыха, пансионат, кемпинг, туристская база, больница, другое подобное учреждение, а также жилое помещение, не являющееся местом жительства гражданина, - в котором он проживает временно.
В соответствии со ст. 1 Федерального закона "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" от 15 апреля 1998 г. N 66-ФЗ (с изменениями от 22 ноября 2000 г.) дачные земельные участки могут быть предоставлены с правом возведения жилого строения без права регистрации проживания в нем или жилого дома с правом регистрации проживания в нем. Если возведено жилое строение без права регистрации проживания в нем, то ипотека такого строения осуществляется на общих основаниях. Если собственник земельного участка возводит на нем жилой дом с правом регистрации проживания в нем, то к ипотеке такого жилого дома применяются специальные правила.
На садовых и огородных земельных участках члены соответствующих садоводческих и огороднических объединений не могут возводить жилые дома с правом регистрации проживания в них. Таким лицам предоставлено право возведения жилых строений без права регистрации проживания. Следовательно, на такие строения специальные правила, установленные в гл. XIII Закона об ипотеке, не распространяются.
Предметом ипотеки могут быть объекты незавершенного строительства. В соответствии с п. 2 ст. 5 Закона «Об ипотеке» правила данного Закона применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства РФ, в том числе зданий и сооружений. При этом должны соблюдаться правила ст. 69 Закона «Об ипотеке» "Ипотека предприятий, зданий или сооружений с земельным участком, на котором они находятся".
В ст. 76 "Ипотека строящихся жилых домов" Закона «Об ипотеке» устанавливается следующее: "При предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства"[12].
Другими словами, в ипотеку могут быть переданы сам незавершенный строительством жилой дом, материалы (строительные и отделочные) и необходимое строительное оборудование, находящееся в собственности залогодателя. Для того чтобы передать в ипотеку объект незавершенного строительства, необходимо передать в ипотеку по тому же договору в соответствии с требованиями ст. 69 Закона «Об ипотеке»:
- либо земельный участок, на котором он находится;
- либо часть этого участка, функционально обеспечивающую закладываемый объект;
- либо принадлежащее залогодателю право аренды этого участка или его части.
В соответствии с п. 1 ст. 29 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество. Таким образом, для того чтобы зарегистрировать ипотеку незавершенного строительством жилого дома, необходимо предварительно зарегистрировать вещные права залогодателя на объект незавершенного строительства.
В соответствии со ст. 25 Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» право на вновь создаваемый объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания. В случае необходимости совершения сделки с объектом незавершенного строительства право на указанный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, в установленных случаях на основании проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.
В специальной литературе приводятся указания на то, что для регистрации прав на объект незавершенного строительства необходимо представлять документ, подтверждающий факт приостановления строительства. Обязательность представления такого документа связывается с содержанием п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" от 25 февраля 1998 г. N 8, который гласит: "По смыслу статьи 130 ГК РФ и статьи 25 Закона Российской Федерации "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" не завершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда, относятся к недвижимому имуществу". На наш взгляд, содержание процитированного пункта постановления Пленума ВАС РФ не является основанием для утверждения о том, что к недвижимому имуществу не могут быть отнесены не завершенные строительством объекты, являющиеся предметом действующего договора строительного подряда. Если недвижимым имуществом признавать только не завершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда, то при возобновлении прежнего либо заключении нового договора строительного подряда такие объекты следовало бы переводить в разряд движимого имущества.
Однако для того, чтобы при регистрации права на объект незавершенного строительства избежать конфликта с представителями органа, осуществляющего регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, следует представлять акт о расторжении либо о приостановлении договора подряда, а в том случае, когда строительство осуществляется хозяйственным способом, представить документ, подтверждающий приостановление работ.
При покупке или строительстве жилого дома или квартиры за счет кредита банка на жилой дом или квартиру устанавливается ипотека в силу закона.
В первоначальной редакции в п. 1 и 2 ст. 77 Закона «Об ипотеке» были установлены следующие нормы:
"1. Если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации в собственность, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры.
Залогодержателем по данному залогу являются банк или иная кредитная организация, предоставившие кредит на покупку жилого дома или квартиры.
2. К залогу жилого дома или квартиры, возникающему на основании пункта 1 настоящей статьи, соответственно применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора".
Ни в Законе «Об ипотеке», ни в Законе «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» не была установлена процедура регистрации договоров купли-продажи недвижимого имущества с привлечением кредита банка. Кроме того, существует противоречие между нормами Гражданского кодекса РФ по государственной регистрации сделок с недвижимостью и нормами Закона «О государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом и сделок с ним». В Гражданском кодексе РФ упоминается как государственная регистрация заключенного договора купли-продажи, так и государственная регистрация перехода права собственности на недвижимое имущество к покупателю. Это дало основание для утверждений о том, что существуют различные регистрационные действия в отношении, как договора купли-продажи, так и договора о приобретении жилого дома или квартиры за счет кредита банка. Комментируя ст. 77 Закона «Об ипотеке», В.В.Смирнов и З.П.Лукина указывают: