Слід зазначити, що організаційні особливості даних злочинних об’єднань, безсумнівно, існують, мають значення для запобігання, виявлення, розкриття, розслідування ними злочинів. Разом з тим, обумовлення цими ознаками кримінально-правової характеристики злочинів, скоюваних організованими угрупованнями, що було реалізовано в Кримінальному кодексі Російської Федерації, викликало критичні зауваження. Зокрема зазначалося, що через таку конструкцію допускається певною мірою дублювання норм про співучасть у злочині, порушується загальне правило встановлення в Кодексі відповідальності за діяння, а не за те, як і в якому складі воно скоюється.
Потрібно визнати, що деякі з цих зауважень, насамперед останнє, на сьогодні стосуються й нового Кримінального кодексу України. Суб’єктивно-оціночний підхід потрібно буде застосовувати для розмежування як організованих груп і груп, що вчинили злочини за попередньою змовою і нібито не мають ознак «організованості», так і різних форм організованих об’єднань: груп та організацій.
Так, за Кодексом на відміну від злочину, скоєного групою за попередньою змовою, злочин визнається вчиненим організованою групою за наявності двох і більше його учасників, якщо група попередньо зорганізувалася. Чи можна нормативно визначити обсяг та межі попередньої змови і чи не охоплює вона певною мірою елементи організації? Ознаками організованої групи, крім того, визначено об’єднання єдиним планом, розподіл функцій учасників групи. А хіба група, що вчиняє злочин за попередньою змовою, діє в такому разі зовсім безпланово, без жодної домовленості щодо змісту, часу та послідовності дій, без елементарного розподілу обов’язків (функцій)? Як бачимо, розмежування організованих та нібито «неорганізованих» злочинних груп проводиться за ознаками, що належать обом категоріям, та відрізняються лише мірою, ступенем, оцінкою вияву, тобто термінологічною відмінністю, що залишає місце для суб’єктивної оцінки. У такий же спосіб визначаються організаційні ознаки організованих груп і злочинних організацій. І перші й другі — стійкі об’єднання, які попередньо зорганізувалися: перші — для вчинення злочинів, об’єднаних єдиним планом, а другі — для спільної, тобто об’єднаної, координованої діяльності; перші мають розподіл функцій, другі — ієрархічну структуру, яка є різновидом розподілу функцій. Зрозуміло, що ці ознаки визначено ненормативно і, за бажання, їх можна по-різному тлумачити. Відмінність злочинної організації простежується лише з наведенням змістовних ознак вчинених нею злочинів.
Дійсна практика кваліфікації проявів організованої злочинності створює викривлене уявлення про розміри останньої в Україні, перешкоджає розумінню її справжньої принципової відмінності. Застосування в новому Кримінальному кодексі оціночних ознак під час регламентації згаданих питань навряд чи сприятиме зміні такого становища. Про це йшла мова на конференції з проблем реалізації нового Кримінального кодексу України, яка пройшла 25—26 жовтня 2001 року в Національній юридичній академії України ім. Я. Мудрого. Характерно, що вже після прийняття Кодексу МВС та СБУ звернулися до Міністерства юстиції з пропозиціями щодо внесення доповнень до зазначеного Кодексу або Закону «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» стосовно нормативних визначень.
Відомо, що в деяких країнах по-іншому вирішується проблема кримінально-правового визначення злочинів, що належать до категорії «організована злочинність». У США, наприклад, з 1970 року діє закон про контроль над організованою злочинністю, який містить перелік злочинів, що визнаються її проявами. У Швейцарії визначення організованої злочинної групи ґрунтується не стільки на організаційних (об’єднання на тривалий або невизначений час), скільки на змістовних ознаках її діяльності: отримання в незаконний спосіб доходів або інших економічних вигод, приховування протиправної діяльності від кримінального переслідування, вчинення або планування з цією метою актів насильства, залякування, впливу на політичні, громадські, адміністративні органи чи організації, юстицію, профспілки, підприємців і т. ін. Кримінальний кодекс Італії (ст. 416, 416′) (див. Науково-практичний журнал: «Боротьба з організованою злочинністю і корупцією». — К., 2001. — № 4. — С. 37—39) за змістовні ознаки злочинів об’єднань організованої злочинності кваліфікує здобуття прибутку у сфері виробництва, обмін та споживання різних товарів і благ, активне використання державних та інших соціально-політичних структур, рекет, складні фінансові операції.
Поряд з цим, останніми роками в західних країнах все частіше констатується, що найбільш небезпечні злочинні угруповання не мають сталої, чітко визначеної організаційної будови. Вони часто швидко змінюють її, так само, як і напрями та організаційні форми діяльності, заради більш раціонального та оптимального досягнення визначеної цілі. Як свідчать практика та дослідження, саме кінцева мета справжньої організованої злочинності залишається незмінною — отримання високих та надвисоких прибутків у найбільш раціональний спосіб та, бажано, у короткий строк.
Відомий багатьом фахівцям в Україні американський професор Д. Албанезе визначає організовану злочинність як «постійно діюче злочинне підприємство, що працює раціонально для отримання прибутку через незаконну діяльність у тих сферах, на які існує найбільший суспільний попит». Ця важлива ознака організованої злочинності зберігається і за умови набуття нею транснаціонального характеру. За визначенням Інтерполу, під організованою злочинністю слід розуміти «будь-яку організацію або групу осіб, що займаються постійно міжнародною злочинною діяльністю, мета якої — отримання прибутку». Ще 1990 року в документі Секретаріату ООН, підготовленому до проведення VIII Конгресу ООН із запобігання злочинності та ставлення до правопорушників, відзначалося, що організовані злочинні угруповання одержують фінансові прибутки та отримують владу через створення та експлуатацію ринків незаконних товарів та послуг. В одній із рекомендацій Міжнародного семінару ООН щодо визначення організованої злочинності зазначається, що остання — це масове об’єднання стійких і керованих угруповань, для яких злочинна діяльність є промислом і які створюють систему захисту від соціального контролю з використанням таких протизаконних засобів, як насильство, залякування, корупція і великомасштабні розкрадання. У цьому визначенні органічно поєднано організаційні, змістовні, цільові та забезпечувальні ознаки.
В одному з останніх документів ООН — Конвенції проти транснаціональної організованої злочинності (Палермо, Італія) (див. науково-практичний журнал: «Боротьба з організованою злочинністю і корупцією». — К., 2001. — № 4. — С. 69), що підписана й Україною наприкінці 2000 р. — діяльність організованої злочинної групи вбачається у вчиненні одного або декількох серйозних злочинів (карається позбавленням волі на термін не менше чотирьох років або більш суворою мірою покарання) чи злочинів, які визнаються такими в Конвенції, а кінцева мета діяльності даної групи — у тому, щоб отримати прямо або опосередковано фінансову або іншу матеріальну вигоду (стаття 2 п. «а»). Аналіз наведених сучасних визначень організованої злочинності дозволяє виділити дві її змістовні ознаки: організована злочинна діяльність і спрямування останньої на отримання прибутків та надприбутків.
Розглянемо, чи існує можливість нормативного визначення зазначеного поняття.
У кримінальному праві категорія «злочинна діяльність» згадувалася ще в дореволюційні часи, іноді припускалося її ототожнення зі злочинним діянням. Кримінально-правова характеристика цієї категорії принципово не змінилася і за часів незалежної України. Науково-практичні коментарі Кримінального кодексу 1960 року, підручники з Загальної частини кримінального права обмежувалися в цьому питанні визнанням стадій скоєння злочину за етапи підготовки і здійснення злочинної діяльності, до попередніх етапів якої було віднесено готування до вчинення замаху на скоєння злочину. Значно розширив застосування категорії «злочинна діяльність» Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України 2001 року (власне, як і сам Кодекс). Проте в питанні співвідношення понять «злочинна діяльність» та «стадії вчинення злочину» Коментар далі повторення згаданих положень не пішов. У деяких роботах цього періоду, присвячених стадіям скоєння злочину, категорія «злочинна діяльність» зовсім не згадується.
Наведене уможливлює дійти до певних висновків. Фахівці кримінального права в Україні (як і в колишньому СРСР) використовують категорію «злочинна діяльність» у процесі розгляду стадій вчинення злочину; наводять деякі її ознаки, проте визначення самого поняття не дають. Залишаються нез’ясованими, по-перше, достатність підстав для фактичного ототожнення злочину і злочинної діяльності, у тому числі розглядання першою як діяльність; по-друге, обґрунтованість характеристики стадій вчинення злочину за допомогою поняття злочинної діяльності та можливість використання поняття «стадії» у ролі замінника поняття «злочинна діяльність».
Для відповіді на ці питання звернемося, передусім, до категорії «діяльність», різновидом якої є злочинна.
У психології, якій первинно належить поняття «діяльність», відмічається, що в самих загальних рисах — це усвідомлене (що відрізняє її від поведінки тварин) виявлення людської активності. На відміну від одноразового вияву останньої (вчинку), діяльність — це система пов’язаних між собою єдиною потребою, метою і послідовністю дій, вчинків, операцій. Кожна з них має свій предмет, мотив та ціль. Але в сукупності їх спрямовано на реалізацію єдиної потреби та кінцевої мети. Проте діяльність — це не сума дієвих проявів, навіть якщо вони системно пов’язані. Актуалізація механізму свідомості дає змогу програмувати, спрямовувати діяльність, контролювати її здійснення. Суттєва риса останньої — її специфічне послідовне цілеутворення, що раціонально розгортається залежно від її поступу, умов здійснення, містить пристосування до них, а за потребою і можливістю — зміну останніх аж до досягнення кінцевої мети, яка полягає в зміні су-
спільних відносин в інтересах суб’єкта діяльності.