За Конвенцією, привілеї та імунітети є самостійним інститутом, проте доктринальне обґрунтування надано лише стосовно персоналу представництва.
Слід зауважити, що до прийняття Конвенції доктрина міжнародного права не розділяла дипломатичні привілеї та імунітети на дві окремі групи – для дипломатичного представництва і персоналу представництва. Юристипрактики йшли простим шляхом виведення привілеїв та імунітетів представництва з привілеїв та імунітетів глави представництва.
Отже, в основі імунітетів та привілеїв знаходиться принцип суверенної рівності держав. Цей принцип окремі дослідники, зокрема Ю. Дьомін, виводять в окрему четверту теорію – обґрунтованості надання дипломатичних привілеїв та імунітетів. І саме в силу цього принципу дипломатичне представництво як публічний орган держави звільняється від юрисдикції держави, адже його імунітет поширюється і на майно, і на власність. Тобто обґрунтованість доцільності надання та розмежування імунітетів і привілеїв між адміністративним, технічним персоналом та главою представництва було доведено. Питання полягає в тому, в якому обсязі їх доцільно надавати, що, власне, і буде розглянуто в наступних розділах.
Поле дипломатичної діяльності на сьогодні широке. І попри те, що захист соціальних та економічних інтересів власної держави більшою мірою покладено на консульства, незворотні процеси глобалізації цілком логічно призвели до економізації зовнішньополітичної діяльності в цілому та роботи дипломатичних представництв зокрема. Наприклад, статс-секретар МЗС ФРН В. Ішигер висловив думку, що німецька дипломатія має більш ефективно і дієво представляти економічні інтереси країни за кордоном, особливо інтереси середнього класу. «Ми боремося там за кожну експортну марку, за ринки, які дедалі більше розвиваються під знаком глобальної конкуренції. Саме тут наші посли можуть допомогти німецькому середньому класові».
Третя теорія – дипломатичних функцій обґрунтовує необхідність привілеїв та імунітетів виключно з метою успішного посольства і підтримки миру між главами держав. Тому ця теорія виділяє саме ті привілеї, які необхідні для здійснення дипломатичними представниками своїх функцій.
Одна частина прихильників теорії наполягає на тому, що основою дипломатичного імунітету є його необхідність для виконання дипломатичних функцій. Інша частина, основою імунітету визнає його корисність і обґрунтованість. Проте теорія дипломатичних функцій не містить єдиного юридичного принципу дипломатичного імунітету, який став би підставою для функціонування правових норм даного інституту. Ця теорія не містить також і нормативних положень, які логічно випливають з загальних засад міжнародного права й, у свою чергу, створюють підстави для конкретних позитивних норм. Відсутня єдина думка щодо офіційного виконання дипломатичним агентом своїх функцій. Вважається, що імунітет від юрисдикції має поширюватись лише на офіційні дії дипломатичних представників, оскільки незалежність у сфері офіційних дій необхідна для забезпечення безперешкодного виконання ними своїх функцій. З іншого боку, підкорення місцевій юрисдикції, навіть в особистих справах, може перешкоджати належному виконанню дипломатом своїх функцій. Ключове питання полягає не тільки і не стільки в тому, чи є ці дії дипломатичного агента офіційними чи приватними, а в тому, чи може і якою мірою підкорення місцевій юрисдикції завдати шкоди виконанню дипломатичних функцій.
На нашу думку передусім потрібно визначити, на які саме приватні дії дипломатичного представника повинен, а на які не повинен поширюватись імунітет від юрисдикції держави перебування.
Дипломатичний представник може відмовитися від свого імунітету. Згідно з функціональною теорією відмова від імунітету здійснюється тільки за згодою уряду, який призначив представника, навіть якщо йдеться про члена чи членів його сім’ї. Це пояснюється просто: імунітет надається не в особистих інтересах представника, а в інтересах його держави (чи нації в період становлення держави) [26].
Д. Левін висловив думку, що суверенна держава наділена правом дипломатичного представництва в інших державах. Якщо держава, на території якої перебуває представник, буде повністю здійснювати свій суверенітет стосовно представника, вона може порушити становище цього представника і тим самим продемонструвати неповагу до суверенітету репрезентованої сторони. Це неприпустимо, оскільки розцінювалось як посягання на відносини двох суверенних держав, і тому посол, консул, торговий представник, представляючи свою державу за кордоном, користуються імунітетом з поваги до суверенітету держави. Вважаємо, що думка Д. Левіна є спірною, адже говорить про те, що потрібно створювати особливий вид імунітету для міжнародних посадових осіб, бо міжнародна організація створила міжнародні функції, здійснювані міжнародним органом держави, і для їх здійснення міжнародний суддя, секретар чи посадова особа міжнародної організації потребують надання їм особливих особистих прав у силу того, що міжнародний орган не наділений державним суверенітетом. Відповідно імунітет міжнародних посадових осіб ґрунтується не на повазі до суб’єкта надання суверенітету. Тому Д. Левін пояснює імунітет міжнародних посадових осіб суто функціональними потребами [24].
Окремі аспекти правового статусу дипломатичних представництв та їхнього персоналу, відповідно і обсягу імунітетів, можуть регулюватися двосторонніми угодами, підписання яких передбачено пунктом «б» ст. 47 Віденської конвенції про дипломатичні зносини 1961 року. Це правове положення гарантує державам право на зміну обсягу (зменшення/збільшення) дипломатичних привілеїв та імунітетів на підставі принципу взаємності.
Згідно зі статтею 3 Віденської конвенції про дипломатичні зносини 1961 року дипломатичний агент може позбутися привілеїв та імунітетів, гарантованих йому цим нормативним актом, дотримуючись таких умов:
– від імунітету можуть відмовлятися не самі дипломатичні агенти, а лише держава, яка їх акредитує;
– відмова від імунітету завжди повинна бути чітко вираженою;
– у цивільному процесі особа, яка безспірно користується імунітетом від юрисдикції держави перебування, але порушує судову справу за власною ініціативою, позбавляється права посилатися на імунітет щодо зустрічних позові, напряму пов’язаних з основним позовом;
– відмова від імунітету від юрисдикції щодо цивільної чи адміністративної справи не означає відмови від імунітету щодо виконання рішення, саме тому цей випадок потребує особливої відмови.
Проаналізувавши теоретичне обґрунтування доцільності надання та практичної потреби в конкретних обсягах привілеїв та імунітетів дипломатичних агентів, слід розглянути їх юридичну природу.
Ключовими є такі імунітет, як:
– недоторканність особи дипломата – особа дипломатичного агента недоторканна, він не підлягає арешту або затриманню в будь-якій формі. Держава перебування зобов’язана ставитися до нього з належною повагою і вживати всіх необхідних заходів для запобігання будь-яких зазіхань на особу дипломата, його свободу чи гідність;
– недоторканність житла – приватна резиденція дипломатичного агента користується тією ж недоторканністю і захистом, що й будівля самого дипломатичного представництва (під приватною резиденцією дипломатичного агента мається на увазі і квартира дипломата, і його будинок чи номер у готелі);
– імунітет від юрисдикції – цей імунітет зупиняє поширення дії національного законодавства держави перебування на дипломатичного агента. Дипломатичний агент користується імунітетом від цивільної, адміністративної відповідальності і абсолютним імунітетом від карної юрисдикції держави перебування. Останній вид імунітету означає, що дипломатичний агент, який скоїв злочин, не може бути притягнутий за нього до юридичної відповідальності. Це можливо лише в разі, коли акредитуюча держава позбавить його дипломатичної недоторканності.
Імунітет від цивільної юрисдикції не поширюється на такі випадки:
– речових позовів, що належать до приватного нерухомого майна на території країни перебування, якщо він не володіє цим майном для цілей представництва;
– позовів щодо спадкових спра, у яких диломат є виконавцем заповіту, спадкоємцем чи відмовоодержувачем спадщини. За таких умов дипломатичний агент не може посилатися на дипломатичний імунітет як на підставу для відмови від явки на судовий процес, під час якого розглядається справа щодо спадкування;
– позовів, які належать до будь-якої фахової або комерційної діяльності дипломатичного агента і не входять до кола його офіційних функцій.
Адміністративний імунітет звільняє дипломата від обов'язку сплати будьяких адміністративних зборів та стягнень у приймаючій державі.
Фіскальний імунітет позбавляє обов’язку сплати будь-яких мит і податків
(особистих, державних, майнових і муніципальних. Цей привілей не поширюється на податки, які закладаються в ціну товарів на послуг (наприклад, ПДВ), та на ті правовідносини, в яких дипломат виступає не офіційним представником акредитуючої держави, а фізичною особою (наприклад, купівля нерухомості у приватну власність).
Імунітет дипломатичного агента від юрисдикції держави перебування, поперше, не звільняє його від юрисдикції акредитованої держави; по-друге, імунітет поширюється лише на ті правовідносини, які мають офіційний характер і відповідають функціям дипломатичного агента в державі перебування. По-третє, крім дипломатичних агентів, імунітети та привілеї поширюються і на членів їх сім’ї, якщо останні не є громадянами держави перебування. Дипломатичні привілеї починають поширюватися на вищезазначених осіб з моменту перетину ними кордону приймаючої держави і діють до моменту виїзду зазначених осіб з держави перебування. Дипломат і члени його сім’ї користуються привілеями та імунітетами при проїзді через територію третьої держави. Треті держави не повинні перешкоджати проїзду через їхню територію членам адміністративно-технічного й обслуговуючого персоналу представництва та членам його сімей.