Історичний огляд принципово важливий у рамках концепції нашого дослідження. Адже в такий спосіб з'ясовуємо не лише історичні передумови та процеси виникнення і розвитку інституту представництва, а й спосіб мислення у геополітичних процесах як деяких іноземних держав, так і України зокрема. У контексті загальноісторичного процесу можна спрогнозувати обставини, які за подальшого розвитку дипломатичної практики можуть викликати ускладнення і конфлікти. Враховуючи стабільно стрімко зростаючі експансивні апетити та мінливі політичні інтереси світових держав-лідерів, такий історичний екскурс набуває ще більшої актуальності.
Оскільки об’єктивність у цьому питанні є вельми важливою, з метою запобігання упередженості при висвітленні різноманітних історичних фактів нами детально досліджено ряд історичних документів вітчизняної та світової історії.
Імунітет – ключове поняття дипломатичного права. За своїм змістом імунітет гарантує недоторканність службових приміщень, право на безперешкодний зв’язок з владою акредитуючої держави, іншими представництвами, особистою недоторканністю представників держави, а також їх виключення з-під юрисдикції держави перебування. Додатковими привілеями є так звані привілеї ввічливості, тобто право на прийом з певними почестями, на використання прапора на своїх будівлях (представництва, резиденції глави представництва), екіпажах, на розміщення герба чи щита з емблемою своєї країни на дверях будівлі, де виконує службові функції.
Дипломатичними привілеями та імунітетами прийнято називати певну сукупність спеціальних пільг, прав та переваг, які надаються іноземним дипломатичним представникам та їх персоналу. З теоретичного погляду, між цими правовими категоріями існують деякі відмінності. Якщо дипломатичний імунітет – це особливе право на звільнення дипломатів від місцевої юрисдикції, незастосування до них засобів примусу, які передбачаються країною перебування за порушення її законів, то дипломатичні привілеї – це додаткові пільги і переваги, спрямовані на полегшення роботи дипломатичних представництв та їх персоналу.
Функціонування дипломатичних представництв організовано таким чином, що вони подібні до держави в державі (юридично це і є екстериторіальна теорія обґрунтування дипломатичних привілеїв та імунітетів), а зв’язки між ними зводяться виключно до побутових потреб та офіційних контактів і тому, одним з найсуперечливіших і найактуальніших питань, пов’язаних з дипломатичним представництвом, є теоретичне обґрунтування необхідності надання та межі дипломатичних привілеїв і імунітетів. На нашу думку, існує практична необхідність адаптації й кодифікації норм дипломатичного права.
Тому проаналізуємо юридичну природу дипломатичних імунітетів та привілеїв.
Отже, надання привілеїв та імунітетів дипломатичним агентам нерозривно пов’язане з проблемою забезпечення умов, тобто правових гарантій для здійснення стабільного функціонування дипломатичних представництв. Говорячи про імунітет, йдеться про виведення голів дипломатичних представництв, дипломатичних агентів та персоналу дипломатичних представництв з-під компетенції закордонних судів, органів фінансового контролю і безпеки. Вищезазначені особи в такому разі звільняються від арештів, обшуків, допитів і реквізиції в державі перебування згідно з її законодавством.
Наприклад, у стародавні часи міцно закріпилось релігійне уявлення про святість послів, яка виражалась у їх особистій недоторканності. У Стародавньому Римі діяв принцип ne impediatur legatio – недоторканності легата. Катон і Лівій обґрунтовували недоторканність послів і поважливе ставлення до них з великим значенням останніх для підтримки миру і дружніх відносин між народами.
Середні віки піднесли ідею пріоритету папи і імператора над першими особами інших держав, що виражалось в особливому церемоніалі щодо їх послів, який згодом поширився і на послів інших держав.
Специфічним проявом епохи феодалізму в дипломатичних привілеях стали «привілеї посольського кварталу», тобто міські квартали було просто вилучені з-під юрисдикції держави перебування на користь іноземних послів. Привілеї проіснували лише до першої половини XVII століття. Після виникнення постійних посольств посли стали вимагати не лише особистої недоторканності, а й недоторканності своїх приміщень, непідсудності місцевим судам тощо. Це спричинило до ряду ускладнень, тому цей вид привілею згодом був скасований (перша половина XVII століття, лише в Римі у 1693 році, а у Мадриді 1684 року) [22].
Наприкінці XVI століття почали формуватись і до XVIII століття застосовувалися три теорії дипломатичних привілеїв: теорія екстериторіальності, представницького характеру та теорія дипломатичних функцій. Згідно з теорією екстериторіальності від суверена всередині держави походила необмежена влада територіального принципу – виключна влада монарха над усіма особами в межах території держави. Одним із наслідків було ставлення монархом своїх послів як представників особи суверена на непокорення їх будь-якій владі країни перебування, крім влади особи, яка їх відрядила. В цей час дипломатична практика, як і будь-які інші правовідносини, розвивалася шляхом розширення посольських привілеїв, тому потребувала надання привілеям правового обґрунтування, але для цього слід було застосувати територіальні та екстериторіальні права суверена. Оскільки умовне знаходження у власній країні перенесене до держави перебування стосувалося не лише особи посла, а й решти персоналу представництва, який на території представництва перебував під юрисдикцією акредитуючої держави, саме ця теорія (і сьогодні) слугує своєрідним виправдальним аргументом для надання дипломатичного притулку біженцям. Головною проблемою практичного застосування теорії екстериторіальності стало те, що навіть будучи здійснюваною не членами персоналу представництва, певна діяльність третіх осіб могла бути виправдана (своєрідна безоплатна безкарність).
Сучасна теорія дипломатичних функцій передбачає надання привілеїв та імунітетів передусім органам, які представляють суб’єкт міжнародного права, яким здійснюється зовнішня функція. Ця теорія часто піддається критиці з ряду причин: насамперед через суперечність правовим принципам, внаслідок чого виникають численні суперечності на практиці. Будучи фікцією, сам принцип екстериторіальності потребує ґрунтовного доказування, тим паче у разі його застосування як аргументу «за» розширені привілеї та імунітети.
Теорія дає реальні підстави для необмеження зловживань з боку дипломатичних агентів чи персоналу дипломатичних представництв.
Представницька теорія вважається найбільш виправданою. Ще в часи імператорського Риму і середні віки надзвичайним послам надавалися почесті залежно від могутності держави, яка їх направила, і титулу глави їх держави. В такий спосіб вважалось, що всі почесті віддаються саме главі держави через його послів. За періоду абсолютизму ідея міжнародної ієрархії глав держав відійшла на другий план, на зміну їй прийшов суверенітет, згідно з яким над сувереном не було жодної вищої влади, відповідно це стосувалося й іноземних держав. Відповідно, будучи alter ego свого суверена, послові максимально віддавалися почесті, рівнозначні почестям для глави держави.
Розстановку сил було врегульовано Віденським регламентом у 1815 році. Відмінність у рангах дипломатичних представників набувала майже виключного церемоніального значення. В цій ситуації США, яким не були відомі абсолютистські традиції, наголошували, що дипломатичні представники всіх рангів мають однакові повноваження, оскільки є представниками суверенної влади акредитуючої держави. Дипломатичних представників як репрезентаторів саме урядів, а не глав держав, визначила преамбула Гаванської конвенції про дипломатичних чиновників 1928 року.
Сучасні науковці розглядають дипломатичний імунітет не як наслідок того, що посол є alter ego суверенного монарха, а як наслідок суверенітету самої направляючої держави [24].
Представницька теорія суперечить будь-якій існуючий нині практиці, оскільки обґрунтовує лише привілеї та імунітети глав дипломатичних представництв. Решта персоналу включно з членами сімей співробітників представництва, виходячи з цієї теорії, не повинні користуватись імунітетами. Крім того, навіть дипломатичний представник має імунітет лише при здійсненні офіційних дій. Обґрунтування щодо привілеїв дипломатичних кур’єрів та дипломатичних засобів пересування представницька теорія не дає.
Віденська конвенція про дипломатичні зносини 1961 року стосується теорії функціональної необхідності, оскільки на неї посилається більшість держав.
Делегація Радянського Союзу на конференції пропонувала вказати в Конвенції обидві теорії – функціональної необхідності та представницьку, закріпивши це в положенні, що дипломатичні представництва є «представницькими органами держав». Положення було погоджено. Комісією з прогресивного розвитку і кодифікації міжнародного права (далі – Комісія міжнародного права) у коментарях до проекту Конвенції було зауважено, що при розв'язанні проблем, з яких практика не дає чітких вказівок, вона керувалась теорією функціональної необхідності і теорією представництва, але використання двох теорій у нормативно-правовому акті є невиправданим, оскільки при колізіях неможливо встановити пріоритетність однієї з них. Жодна з цих теорій не дає чіткого пояснення податкового і митного імунітетів для дипломатичних агентів і членів їх сімей.