Все поступки в мусульманском праве делятся на пять категорий: обязательные, строго предписанные обязанности (фард), рекомендуемые (ваджиб), разрешаемые (мубах), порицаемые, но не влекущие за собой наказания (макрух) и запрещенные, подлежащие наказанию (харам). Единственный критерий для отнесения поступка к той или иной категории – отношение к нему шариата. Без оценки шариата поступок не может быть определен как хороший или плохой.
Ко второй группе относятся нормы, определяющие правила поведения в определенных ситуациях, а также условия и последствия действий. В частности, этими нормами определяются наказания, условия сделок и т. п.
Особенностью структуры является то, что все нормы, канонизированные внутри одного толка, имеют юридическую силу в равной степени, хотя могут и противоречить друг другу. {6, c. 77-88}
Глава 2. Приспособление мусульманского права к современному обществу
Консерватизм и неразрывная связь мусульманского права с религиозными догматами могут создать впечатление, что данная правовая система совершенно неприменима к современному обществу. Однако на самом деле мусульманское право остается актуальным и в наши дни. Эта правовая система по-прежнему регулирует отношения между многомиллионным мусульманским населением. Являясь важным идеологическим фактором, мусульманское право оказывает большое влияние на современное развитие мусульманских государств. Однако в современном быстро развивающемся мире мусульманское право, чтобы сохранять свою актуальность и являться важным регулятором жизни общества, должно иметь возможности приспосабливаться к меняющимся условиям.
Таких возможностей в мусульманском праве существует огромное множество. Эта система, несмотря на свою архаичность, является весьма гибкой. Существует множество способов, не изменяя самого права, вводить новые нормы, удовлетворяющие потребности общества на современном этапе развития. Такими способами являются использование обычая, соглашений, фикций, вмешательство правителя и др.
Обычай на протяжении всей истории существования ислама был одной из главных возможностей приспособления права к изменяющимся условиям. Мусульманское право всегда весьма либерально относилось к обычаю. Многие народы, признающие ислам своей верой, веками существовали и продолжают существовать, подчиняясь обычаю. Именно такая лояльность по отношению к обычаю позволила исламу широко распространиться по всему миру, поскольку он не заставлял отказываться от векового уклада и коренным образом менять образ жизни. Обычай хоть и не входит в мусульманское право, но и не запрещается, если, конечно, он не противоречит нормам мусульманского права. Это дает ему широкие возможности для регулирования тех вопросов, которые не регламентируются правом. В частности, у многих мусульманских народов обычаем регулируются такие вопросы, как выплата приданого, совместное использование источников и угодий и т. д.
Ислам разрешает действовать по своей инициативе, в том числе заключать соглашения, если это не противоречит закону. Заключение соглашений позволяет, не изменяя закона, широко изменять нормы, не являющиеся обязательными. Такие соглашения используются часто в торговых вопросах, а также в вопросах брака. Например, по соглашению женщина может получить право расторгнуть брак по своей инициативе. Вопросы раздела имущества также могут оговариваться соглашением. Благодаря использованию соглашений нормы, касающиеся вопросов семьи и брака, во многих странах были существенно изменены. У ортодоксальных толков такие возможности более ограничены. Их нормы запрещают многие отступления, разрешенные шиитскими толками. Такие сделки зачастую являются фиктивными, однако формально они не нарушают норм права, поэтому широко применяются на практике. {32}
Возможность обойти нормы закона предоставляют также юридические стратагемы и фикции. Мусульманское право очень формалистично. Главным является не фактическое исполнение нормы, а формальное соблюдение законов. Поэтому многие нормы мусульманского права можно обойти, не нарушая их. Этот способ используется очень широко при решении вопросов, касающихся брака и развода, торговли и др. Таким способом можно обойти запрет страхования, ростовщичества, аренды земли.
Вмешательство действующей власти является очень распространенным способом приспособления мусульманского права к современному обществу. Правитель в мусульманском государстве является служителем права. Хотя формально правитель не имеет законодательной власти, он наделен весьма широкими полномочиями. Правитель обязан следить за исполнением норм мусульманского права, поэтому регламентирующие меры, принимаемые им в данной сфере, признаются законными. Влияние правителя весьма значительно даже в строго ортодоксальных мусульманских обществах.
В настоящее время многие мусульманские правоведы считают необходимым открыть возможности для изменения мусульманского права. Они обращают внимание на то, что большинство норм было создано средневековыми юристами с учетом потребностей своего времени. Главной опасностью для ислама они считают не разделение ислама как в средние века, а то, что ислам станет чисто теоретической теологией, соблюдаемой лишь некоторыми набожными приверженцами веры, а реальные общественные отношения будут управляться другими законами. Однако такое стремление к модернизации присуще только рационально мыслящим ученым-мусульманам. Основная же масса верующих не готова отказываться от вековых устоев и очень настороженно относится к любым изменениям. В связи с этим, любые попытки модернизации мусульманского права достаточно опасны для общественного спокойствия, и проводить их необходимо крайне осторожно. В этом отношении именно те способы регулирования общественной жизни, которые напрямую не затрагивают норм мусульманского права, являются предпочтительными. Обычай, соглашения, регламенты власти, не нарушая традиций и единства мусульманской общины, позволяют адаптировать мусульманское право к современным условиям жизни общества. {12, c. 127-135}
Глава 3. Правовые системы современных мусульманских государств
§1 Новейшие изменения в правовых системах мусульманских стран
Необходимо различать понятия «мусульманское право» и «право мусульманского государства», поскольку ни одна страна с мусульманским населением в настоящее время не использует для регулирования общественных отношений исключительно мусульманское право. Даже в наиболее ортодоксальных обществах, где авторитет мусульманского права непререкаем, его дополняют обычаи или законодательство. В большинстве же современных мусульманских стран нормы мусульманского права имеют весьма ограниченное действие.
В мусульманском обществе, как и в любом другом, существует четкое разделение на гражданское и религиозное. Если для религиозного общества характерно строгое следование многовековым религиозным традициям, а отступления от них малозначительны и достаточно редки, то гражданское общество более свободно относится к нормам, установленным религиозным правом. С этим связана в первую очередь двойственность судебной системы. Издавна в мусульманских государствах существуют совместно религиозные суды (кади), опирающиеся на нормы шариата, а также суды гражданские, которые руководствуются правовыми обычаями и нормативно-законодательными актами.
Такая двойственность, хоть и в меньшей степени, характерна и для других отраслей права. Теоретически все отрасли мусульманского права в равной степени тесно связаны с религией. Однако на практике существуют различия в значимости тех или иных предписаний религиозного права. Особо важными в исламе считаются вопросы личного статуса, что обусловлено их тесной связью с морально-религиозными нормами. Поэтому они остаются практически неизменными, и в настоящее время практически во всех мусульманских странах вопросы личного статуса регулируются шариатом. Что касается других сфер жизни, например, уголовного, имущественного, государственного права, то здесь достаточно легко было допущено отступление от строгих религиозных догматов. {11, c. 210-220}
Наиболее сильные изменения правовых систем мусульманских стран в сторону отдаления от религиозных традиций произошли в XIX-XX вв. Эти изменения имеют три характерные особенности. Во-первых, заимствование западных правовых моделей, в основном романо-германской, а в некоторых странах английской. Это коснулось в первую очередь государственного права, во многих странах появились конституции. Значительное изменение претерпели также сферы гражданского, уголовного, трудового, административного и судебного права. В этих отраслях сохранилось лишь небольшое число норм, относящихся к мусульманскому праву.
Во-вторых, кодификация тех вопросов, которых не коснулись изменения по западному образцу. В частности, это относится к вопросам личного статуса. Не имея полномочий изменить эти нормы, правители многих стран стремились систематизировать их. Однако и эта мера, являющаяся по сути рационалистской, долгое время не допускалась мусульманскими традиционалистами. Только в середине ХХ века такая кодификация получила силу закона в некоторых странах. В настоящее время во многих мусульманских странах укрепляется тенденция к реформированию и кодификации семейного и наследственного права.
Третьей важнейшей особенностью преобразования правовых систем в странах ислама является упразднение традиционных мусульманских судов. Во многих мусульманских государствах двойная система судопроизводства полностью или частично была упразднена. Традиционные мусульманские суды частично или полностью ликвидированы в Турции, Алжире, Египте, Тунисе, Пакистане, Марокко и других странах. В настоящее время одни и те же судьи применяют как «современное», так и мусульманское право. Однако в связи с тем, что большинство юристов получают образование по западному образцу, мусульманское право все больше теряет свои позиции. {12, c. 59-63}