В странах Континентальной Европы за прецедентом всегда признавалась определенная роль, но чаще всего они выступают как второстепенный вспомогательный источник права.
Критики признания судебного и административного прецедентов источниками права обычно ссылаются на то, что решения по конкретным казусам накапливаются с течением времени, их становится очень большое количество и невозможно, не будучи специалистом, ориентироваться в море этих юридических документов. К недостаткам прецедента можно отнести и то, что он не имеет того авторитета, обязательности, который присущ нормативному акту, давая судьям возможность решать на свое усмотрение, какой прецедент применить, и допускается возможность произвола, объем действия прецедента так же не определен. Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают то, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру. К тому же прецедент имеет ряд достоинств, которые нельзя не учитывать:
1. Прецедент - это результат логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;
2. Он имеет большую силу убедительности, поскольку аргументы в пользу
принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;
3. Прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт.
В нашей стране отношение к прецеденту всегда было неоднозначным. В дореволюционной России одни теоретики права и практики признавали его в качестве источника права, хотя и с оговорками о том, что это некая вспомогательная, дополнительная по отношению к закону форма права. Другие же авторы полностью отрицали прецедент в качестве самостоятельного источника.
В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве формы права. Такое отношение Р.З.Лившиц связывает с нормативистским подходом к пониманию права в Советской юридической науке.
Начиная с 1985 года жизнь в нашей стране претерпела огромные изменения, которые, естественно, коснулись и права. Отход от нормативизма дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права. Многие российские ученые правоведы рассматривают реальную возможность введения судебного прецедента как источника права. Тем не менее, сможет ли прецедент органично влиться в Российскую правовую систему, покажет время.
Несмотря на все это, мы скорее придерживаюсь точки зрения критиков прецедента как источника права, потому что считаю, что большое количество накапливающихся судебных решений затрудняет их применение, к тому же, если затрагивать вопрос о необходимости приравнять в Российской Федерации прецеденты к источникам права, то следует сказать, что сначала необходимо сформировать соответствующее правосознание у людей и в частности у судей, и суд должен стать действительно не зависимым. И только тогда можно будет говорить о возможности придания прецеденту такой же юридической силы, как и закону.
Таким образом, прецедент в настоящее время широко применяется только в странах с системой общего права, где он на протяжении многих веков является основным источником. В странах же с романо-германской системой права прецедент играет второстепенную роль и, по-видимому, навряд ли будет иметь то же значение, что и закон.
2. Виды судебных прецедентов в России
§ 1. Решения судов по конкретным делам
Что касается принципиального отношения к судебному нормотворчеству, то сегодня можно сказать, что произошел перелом - оно постепенно получает признание. Говорится, что право на создание правовых норм вытекает из самостоятельности судебной власти, а также из задач суда по защите прав и свобод граждан. Подобные идеи обосновываются ссылками на некоторые положения Конституции РФ, прежде всего о приоритете и непосредственном действии прав и свобод граждан (ст. 18), о гарантированности гражданам судебной защиты их прав и свобод (ст. 46). Источник судебного нормотворчества видится в первую очередь в возможности применения судами непосредственно норм законов, Конституции РФ, международных договоров и общепризнанных принципов международного права, если акты меньшей юридической силы им противоречат. Однако существуют и противники этой идеи, видящие в ней противоречие принципу разделения властей, законности и природе судебной деятельности.
Все же на современном этапе, думается, необходимо констатировать наличие и неизбежность судебного нормотворчества, хотя бы постольку, поскольку существует немало сложных правовых проблем, не имеющих четкого и недвусмысленного законодательного решения и требующих выбора какого-либо одного варианта решения из числа возможных, - в этом прежде всего и заключается правотворческая задача судов, сопровождающая применение законов.
В России традиционно не было и нет прецедента в его англо-американском понимании, подразумевающем создание определенными (высшими) судами страны в ходе конкретного дела новых норм права и обязанность остальных судов следовать этому правилу. Но сегодня звучат предложения придать решениям Верховного, Высшего Арбитражного Судов обязательную для нижестоящих судов силу при разрешении аналогичных дел (т.е. придать им прецедентный характер в собственном смысле слова).
Говорится и о признании нормообразующей роли судебной практики в том смысле, как это понимается в континентальной правовой семье: право любых судов создавать правовые нормы (в основном конкретизирующие), которые при многократном и единообразном применении становятся своеобразным правовым обычаем. При этом ведущую роль, конечно, выполняют высшие судебные инстанции страны.
Выбирая из указанных двух моделей (континентальная и англо-американская), необходимо понимать разницу между ними, имеющую историко-культурные корни. Отличия заключаются не только в описанном выше механизме формирования судебной нормы (установление правоприменительным судебным актом или судебным обычаем), но и в объеме полномочий судов: в англо-американской системе он весьма широкий (допускает создание совершенно новых, оригинальных норм права и нормотворчество «extra legem» (сверх закона), в том числе «contra legem» (вопреки закону)), в континентальной системе нормотворчество судов более ограниченно, носит дополнительный к законам характер и применяется в основном там, где закон недостаточно ясен, конкретен.
Исторически, как известно, Россия тяготеет к континентальной правовой семье, и с этих позиций ей ближе модель, отрицающая обязательность мнения высших судов страны. Кроме того, мы полагаем, что англо-американская система имеет ряд опасных сторон, а именно:
- сдерживание стихийного развития судебной практики и тем самым нивелирование гибкости правового развития, выгодно отличающей правоприменительное нормотворчество от абстрактного нормоустановления;
- некоторая коллизия с принципом разделения властей, т.к. по сути дела происходит наделение определенных судебных инстанций правом законодательствования (пусть и в специфической форме);
- ущемление независимости судей (подчинение только закону), а именно их свободы в принятии решения в тех рамках, которые очерчены законодательством (дискреционные полномочия).
Кроме того, нужно иметь в виду, что судейское нормотворчество, хотя и является продуктом и атрибутом правового государства, тем не менее чревато умалением некоторых требований правового государства: верховенства закона, гарантии граждан заранее знать о юридических «правилах игры» и последствиях их нарушения. Существует замечательное высказывание Дж. Бентама, сравнивавшего создание судьями права с воспитанием собаки: «Если ваша собака делает то, от чего вы хотели бы ее отучить, вы ждете, когда она это сделает, а затем бьете ее за это... И так же судьи делают право для вас и для меня... Они бездействуют в ожидании, пока он сделает то, что, по их словам, ему не следовало делать, и тогда они вешают его за это».
В этих условиях для обеспечения баланса между явными положительными и явными отрицательными последствиями нормотворчества судей объем и значение последнего не должны быть слишком велики. Полагаем, что континентальная система в большей мере отвечает данной потребности. Тем более, что, во-первых, она проверена длительной практикой, а во-вторых, в англо-американской системе наблюдается снижение императивной силы отдельных судебных решений (в частности, упрощается традиционно очень сложный даже для самого правосозидающего суда механизм преодоления однажды установленного прецедента). Не следует забывать и об эффективно действующих внутри судебной системы силах самоконтроля.
Полагаем, что решения Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ нецелесообразно наделять обязательной юридической силой для нижестоящих судов при разрешении аналогичных дел. В то же время суды (общей юрисдикции и арбитражные) должны обладать правом нормотворчества (в форме «судебной практики»).