Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона (например, наличие российского гражданства, владение государственным языком РФ являющееся в соответствии со ст. 12 Федерального закона от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" обязательным условием для принятия на государственную службу, за исключением случаев, если доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственным соглашением), либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).
Обеспечить эффективную защиту прав трудящихся зарабатывать себе на жизнь свободно избранным трудом, свободную конкуренцию и справедливость при отборе можно с помощью процедуры конкурса.
Нужно сказать, что конкурс на замещение вакантной должности - понятие правовое, закрепленное в ст. 16 ТК РФ. Статья 18 ТК РФ при этом уточняет, что трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности возникают, если законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации определены перечень должностей, подлежащих замещению по конкурсу, и порядок конкурсного избрания на эти должности.
Как правило, именно работодатель своим локальным нормативным актом должен определить перечень должностей, подлежащих конкурсному замещению, а также условия и порядок проведения конкурса.
Для оценочного отбора претендентов в организации должно быть разработано "Положение о проведении конкурса" и в нем четко прописана вся процедура отбора кандидатов. Один из разделов целесообразно посвятить критериям и показателям, которые применяются при оценке претендентов. Таким критерием может быть определенный уровень владения иностранным языком, наличие дополнительного образования.
Допустим, в вашей организации, как в приведенном нами примере, имеется вакансия секретаря. Одним из желательных навыков при этом считается владение английским языком или определенная скорость печати. И если из десяти соискательниц одна лучше других говорит по-английски и быстрее печатает, то ни о какой дискриминации в отношении остальных кандидаток не может быть и речи. Такой выбор - право работодателя. В таком случае, у работодателя имеется гораздо больше шансов обоснованно доказать отвергнутой претендентке, что ее деловые качества по сравнению с остальными значительно слабее. Истинные мотивы при этом могут быть абсолютно иными: наличие малолетнего ребенка (как в случае с кандидаткой из примера), отсутствие должной регистрации по месту жительства или предпенсионный возраст соискательницы.
Не стоит забывать и о том, что для работника получить известие о своем проигрыше в соревновании с заранее установленными показателями не так досадно, как быть просто "забракованным" по неизвестным причинам.
В процессе проведения конкурса часто проводятся и различного рода тестирования (включая психологическое). Тестирование обычно проводится с целью выявить сотрудников, подходящих по своим качествам для данной работы. Результаты тестов будут носить для организаторов конкурса скорее рекомендательный характер. Использовать их в качестве аргумента при отказе соискателю в занятии той или иной должности с точки зрения закона абсолютно неправомерно. Если работодатель, отказывая соискателю, имеете в виду лишь результаты тестирования, такой отказ будет необоснованным. Следовательно, отказывая не прошедшему испытание кандидату, работодатель должен ссылаться лишь на законные основания - слишком малый опыт работы, неподходящее образование, отсутствие необходимых знаний или навыков и т.п.
Весьма популярно сейчас и тестирование с применением детектора лжи (полиграфа). Помните, что процедура тестирования на детекторе лжи четко прописана в Стандарте СТО РАЭБУР 51-02-99 (государственная регистрация N 844276 от 15 апреля 1999 г.). Поэтому если работодатель не хочет иметь неприятностей с правоохранительными органами, то лучше указанный Стандарт соблюдать, а к тестированию на полиграфе привлекать квалифицированных и сертифицированных специалистов.
В последнее время наряду с тестами для оценки эффективности работы применяются тесты для оценки черт характера и свойств, способствующих эффективному выполнению работы, - так называемые психологические. Психологические тесты на сегодняшний день трудовым правом России прямо не предусмотрены. А значит, не предусмотрена и ответственность за проведение такого тестирования, не определен порядок хранения сведений, полученных при проведении тестов и работы с ними. Если исходить из позиции "разрешено то, что прямо не запрещено законом", психологические тесты применять можно. Что касается хранения, обработки и защиты такой информации, то в локальных актах организации можно предусмотреть порядок, аналогичный работе с персональными данными сотрудников.
Очень актуальным на сегодняшний момент является вопрос запрещения дискриминации работников в зависимости от места их жительства.
Отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом - гражданином РФ по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированные Конституцией РФ, Законом РФ от 25 июня 1993 "О праве граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах РФ", а также противоречит ст. 64 Трудового кодекса РФ.
В ряде случаев, работодатель и рад бы взять на работу иногороднего (какая ему разница - где тот проживает), но к нему сразу же предъявляют претензии правоохранительные органы. Это ведь абсолютно разные вещи: обязанность гражданина зарегистрироваться и его право заключить трудовой договор. Почему, например, профессор из Санкт-Петербурга или Иванова не может состоять в трудовых отношениях с московским вузом и приезжать в дни работы в Москву? При чем здесь факт регистрации? Ведь работник не собирается постоянно находиться в том городе, где он работает.
В связи с этим нарушают требования трудового законодательства работодатели, объявляющие о наличии вакансий только для "лиц, имеющих регистрацию в...". Подобные действия должностных лиц работодателей образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 5.27 КоАП РФ.
Перечень обстоятельств, которые рассматриваются в качестве дискриминации при заключении трудового договора, является "открытым". Это означает, что к дискриминирующим могут быть отнесены и другие обстоятельства, не связанные с деловыми качествами работника. Однако необходимо иметь в виду, что в соответствии с ч. 3 ст. 3 Кодекса не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите
Отказ работодателя в приеме на работу инвалида в пределах установленной квоты - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей.
Часть 3 ст. 64 Кодекса воспроизводит установленный ранее ст. 170 КЗоТ запрет на отказ в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.
Данный запрет подкреплен уголовно-правовой санкцией - согласно ст. 145 Уголовного кодекса РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ (далее - УК РФ) (с изм. и доп. от 21 июля 2005 г.) необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение женщины по мотивам ее беременности, а равно необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение с работы женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет влечет наказание в виде штрафа в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев либо обязательными работами на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов.
Специалисты в области уголовного права полагают, что отказ в приеме на работу будет необоснованным, когда указанных женщин не принимают на работу в связи с их беременностью или наличием у них детей в возрасте до трех лет, а также когда им отказывают якобы в связи с отсутствием вакантной должности, сокращением штатов и т.п.
Действие запрета на отказ в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, ограничено сроком, установленным ч. 4 ст. 64 Кодекса. Данный запрет действует только в течение одного месяца со дня увольнения работника с прежнего места работы. По истечении одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы лицу, приглашенному на работу в порядке перевода, может быть отказано в приеме на работу. Однако такой отказ должен быть обоснованным и не носить дискриминационный характер. В противном случае он может быть обжалован по правилам ч. 3 ст. 3 и ч. 6 ст. 64 Кодекса. Указанный запрет не распространяется на случаи, когда приглашение на работу в порядке перевода от другого работодателя было сделано в устной форме.