Интересен пример из практики, подтверждающий эту норму.
Ульяновским областным судом 4 июля 1997 г. Мударисов, 20 сентября 1977 года рождения (судимый 9 ноября 1993 г. по ч.1 ст.108 УК РСФСР), осужден по ст.77, ч.3 ст.146, ч.3 ст.218.1 УК РСФСР, ч.1 ст.222 и ч.2 ст.325 УК РФ в соответствии со ст.40 УК РСФСР по совокупности преступлений к девяти годам лишения свободы с конфискацией имущества, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
По этому же приговору осуждены другие лица, в отношении которых протест не внесен.
Мударисов признан виновным в участии в банде, разбойных нападениях, а также в совершении ряда других преступлений.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор в отношении Мударисова оставила без изменения.
Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об изменении приговора и кассационного определения: назначить Мударисову отбывание наказания в исправительной колонии общего режима, а в остальном судебные решения оставить без изменения.
Президиум Верховного Суда РФ 29 декабря 1999 г. протест удовлетворил, указав следующее.
Как видно из материалов дела, ранее - 9 ноября 1993 г. Мударисов был судим в несовершеннолетнем возрасте по ч.1 ст.108 УК РСФСР.
Согласно ч.4 ст.18 УК РФ судимости за преступления, совершенные в возрасте до 18 лет, не учитываются при признании рецидива преступлений. Следовательно, эта судимость Мударисова не должна учитываться при признании рецидива преступлений и назначении вида исправительного учреждения.
С учетом изложенного отбывание наказания ему определено в исправительной колонии общего режима.
Глава 2. Назначение наказания при рецидиве преступления
В Уголовном кодексе РСФСР 1960 года не было предусмотрено специальных правил назначения наказания при рецидиве преступлений. Это объясняется тем, что в статьях Общей части УК не было определено понятие «рецидив», не содержалось и указаний об особенностях назначения наказания при рецидиве (кроме порядка избрания вида исправительно-трудового учреждения осужденным к лишению свободы лицам, признанным особо опасными рецидивистами, и лицам, ранее отбывавшим наказание в местах лишения свободы).
В постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 40 от 11 июня 1999 г. (ч. 1 п. 11) судам при назначении наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений рекомендуется учитывать обстоятельства, изложенные в чч. 1 и 2 ст. 68 УК. Это имеет существенное значение, так как далее в этом же пункте отмечается, что в случае несоблюдения указанных требований кассационная инстанция по протесту прокурора или жалобе потерпевшего отменяет приговор в соответствии с п. 4 ст. 342 УПК РСФСР.
Как мы знаем, Уголовный кодекс РФ 1996 года в ст.ст.18 и 68 дает определение понятия рецидива, опасного рецидива и особо опасного рецидива, а также содержит указания о минимальном пределе срока наказания при каждом из названных его видов.
Часть 1 ст.68 УК РФ предписывает при назначении наказания в случае рецидива преступлений любой формы учитывать число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.
Так, если вновь совершенное преступление при наличии признаков рецидива любой формы является неоконченным деянием (приготовлением к преступлению или покушением на преступление), то при назначении наказания следует учитывать, что срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК за оконченное преступление. Срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей УК за оконченное преступление (чч.2 и 3 ст.66 УК РФ).
Согласно ч.2 ст.68 УК РФ срок наказания при рецидиве преступлений не может быть ниже половины максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление; при опасном рецидиве преступлений - не менее двух третей, а при особо опасном - не менее трех четвертей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.
Максимальный размер наказания при совмещении признаков рецидива и неоконченного преступления исчисляется с учетом предписаний чч.2, 3 ст.66 УК.
Если статья (часть статьи) Особенной части УК РФ содержит указание на судимость лица как на квалифицирующий признак, то при рецидиве, опасном рецидиве и особо опасном рецидиве не учитываются правила о повышении минимума наказания до половины, двух третей и трех четвертей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.
Определенными сложностями характеризуется назначение наказания, когда признаки рецидива совмещаются с совокупностью преступлений или совокупностью приговоров.
Если содеянное квалифицировано как совокупность преступлений и одновременно имеются признаки того или иного рецидива, то в соответствии со ст.69 УК РФ суд должен вначале назначить наказание отдельно за каждое совершенное преступление с учетом правил о назначении наказания при различных формах рецидива, предусмотренных ч.2 ст.68 УК РФ; затем по совокупности преступлений назначается окончательное наказание.
Совокупностью приговоров признается совершение нового преступления лицом после вынесения приговора, но до полного отбытия назначенного наказания (ч.1 ст.70 УК РФ).
Согласно п.9 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1981 г. (с соответствующими изменениями) "О практике назначения наказания при совершении нескольких преступлений и по нескольким приговорам" судам следует исходить из того, что поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров применяются в случаях совершения осужденным нового преступления после провозглашения первого приговора, но до полного отбытия назначенного по нему основного и дополнительного наказания. Хотя приведенное разъяснение было дано применительно к ст.41 УК РСФСР 1960 года, однако оно, по нашему мнению, должно применяться и по отношению к ст.70 УК РФ.
Если совокупность приговоров совмещается с любой формой рецидива, то наказание по последнему приговору должно назначаться с учетом норм ч.2 ст.68 УК РФ о максимальном сроке наказания.
Если же после вынесения приговора, но до вступления его в законную силу, лицо совершило новое умышленное преступление, за которое оно осуждено к лишению свободы, рецидива преступлений не имеется и назначение наказания по совокупности приговоров производится без применения норм ч.2 ст.68 УК РФ.
Предположим, что приговором суда Н. и Г. признаны виновными в совершении кражи по предварительному сговору и осуждены по п."а" ч.2 ст.158 УК РФ к трем годам лишения свободы каждый с применением дополнительного наказания каждому в виде штрафа в размере тридцати минимальных размеров оплаты труда.
До вступления приговора в законную силу в качестве меры пресечения суд избрал осужденным содержание под стражей. В ИВС они ночью разобрали кирпичную стену камеры и совершили побег, однако позднее были задержаны и привлечены к уголовной ответственности.
Признав Н. и Г. виновными в совершении преступления, предусмотренного п."а" ч.2 ст.313 УК РФ, суд назначил им наказание за побег в виде двух лет лишения свободы каждому и к этому наказанию, применив чч.1-3 ст.70 УК РФ, присоединил полностью наказание, назначенное по первому приговору, определив окончательное наказание по совокупности приговоров - пять лет лишения свободы каждому с присоединением дополнительного наказания в виде штрафа в тридцать минимальных размеров оплаты труда. Отбывание лишения свободы им назначено в исправительной колонии общего режима.
В этом случае суд поступил правильно, поскольку совокупность приговоров не совмещена с рецидивом преступлений, а следовательно, при назначении наказания за побег не могли быть применены правила о назначении минимального срока его - не менее половины максимального срока наиболее тяжкого вида наказания (восемь лет) за побег, а также правила о назначении вида исправительного учреждения осужденным при наличии рецидива преступлений (п."в" ч.1 ст.58 УК РФ).
Окончательное наказание по совокупности приговоров в случае, если оно не связано с лишением свободы на определенный срок, не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного Общей частью УК для соответствующего вида наказания.
К наказанию по последнему приговору, назначаемому с учетом правил о рецидиве, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору (ч.1 ст.70 УК РФ).
Окончательное наказание по совокупности приговоров в виде лишения свободы в таких случаях не может превышать тридцати лет.
В соответствии с пп."в", "г" ч.1 ст.58 УК РФ при рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, а также женщинам при особо опасном рецидиве преступлений отбывание наказания назначается в исправительных колониях строгого режима, а осужденным мужчинам при особо опасном рецидиве - в исправительных колониях особого режима.
Осужденным к лишению свободы при особо опасном рецидиве преступлений может быть назначено отбывание части срока наказания в тюрьме (ч.2 ст.58 УК РФ).
При наличии исключительных обстоятельств (ст.64 УК РФ), а также рецидива в любой форме допускается назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом за данное преступление (оно может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части; суд может также назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрено этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного).