При этом исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность. Поэтому, как указывается в ч.3 ст.68 УК РФ, при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст.64 УК РФ, наказание при любой форме рецидива назначается без учета правил, предусмотренных ч.2 ст.68 УК РФ.
В суде присяжных назначение наказания при рецидиве, опасном рецидиве и особо опасном рецидиве преступлений отличается определенной спецификой. Срок или размер наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление (ч.1 ст.65 УК РФ).
Следовательно, при наличии одной из форм рецидива минимальный размер наказания осужденному, который признан присяжными заседателями заслуживающим снисхождения, должен исчисляться из двух третей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.
Что касается назначения наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления при наличии признаков рецидива, но заслуживающим особого снисхождения, то оно назначается по нормам о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершение данного преступления (ст.64 УК РФ).
Глава 3. Проблемные вопросы законодательства о рецидиве
Считаем необходимым привлечь внимание к проблеме профессиональной преступности и совершенствованию уголовно-правовых средств борьбы с ней, поскольку криминальный профессионализм тесно связан с уголовным рецидивом (хотя и не всегда с ним совпадает). Этот феномен рассматривается в ряду криминологических и криминалистических понятий и категорий и до сих пор не получил адекватной уголовно-правовой оценки, хотя необходимость в ней имеется. Она вытекает из ряда объективно существующих обстоятельств, характеристик и признаков, прежде всего - из повышенной общественной опасности криминального профессионализма, его все большего распространения, в том числе в некоторых проявлениях (например, в аспекте экспансии уголовного жаргона, криминальной субкультуры) на официальные структуры общества, из усиливающегося тлетворного влияния на общественное сознание и мораль (особенно в подростковой и молодежной среде), а также тесных и многоканальных взаимодействий с организованной преступностью.
Основными признаками криминального профессионализма, как известно, являются устойчивость преступного поведения (специализация), наличие криминальных познаний и навыков (квалификация), существование за счет совершения корыстных преступлений, наличие у субъектов прочных связей с антиобщественной криминальной средой.
Нетрудно заметить, что все эти признаки достаточно определенны. Они не носят характера каких-то литературных метафор, расплывчатых определений, которые нередко употребляются, когда заходит речь, например, об организованной преступности. И они, эти признаки, могут приобрести значение достаточно точных юридических терминов и быть использованы в этом качестве для квалификации по закону совершенного деяния (деяний), а также уголовно-правовой оценки личности преступника.
Конкретно речь может идти о том, что в случае закрепления в законе понятия «профессиональный преступник» (или близкого к нему по содержанию) суд, при наличии соответствующих оснований (четырех указанных выше признаков, доказанных материалами дела), признает лицо таковым и констатирует это в приговоре. Это должно влечь конкретные правовые последствия. Например, возможность применения норм об опасном и особо опасном рецидиве (ч.2, 3 ст.18 УК РФ) при меньшем числе судимостей или при меньшей тяжести умышленных преступлений, включенных в преступную карьеру субъекта, чем это сейчас требуется по закону. Или, скажем, более строгую изоляцию осужденных, признанных профессиональными преступниками, с тем чтобы пресекать распространение криминальной субкультуры в местах лишения свободы. Или, например, обязательность установления в отношении таких лиц административного надзора. Детали предлагаемого уголовно-правового института, условия и порядок его применения требуют дальнейшего обсуждения. Но его необходимость в обстановке тотальной криминализации общественных отношений, тех вызовов, которые бросает обществу преступный мир, его консолидация и все повышающаяся агрессивность, представляется достаточно очевидной.
Вопрос, который беспокоит некоторых экспертов-правоведов, касающийся рецидива - о признании лица особо опасным рецидивистом. Новый УК РФ предусматривает особо опасный рецидив, но «стыдливо» умалчивает об особо опасных рецидивистах. Тем не менее известно, что замалчивание проблемы не есть ее решение. В свое время у нас замалчивалась сама проблема рецидива. В УК РСФСР 1926 г. термин «рецидив» был исключен и заменен термином «повторно». До середины 50-х годов в учебниках уголовного права о рецидиве вообще не упоминалось. Больше того, говорилось, что у нас нет рецидива, так как его не должно быть. В реальной же действительности рецидивистами совершалась значительная доля всех преступлений, причем, как правило, представляющих наибольшую опасность для личности, общества и государства, а ответственность их не дифференцировалась. В местах лишения свободы они содержались вместе с лицами, впервые судимыми. Ввиду того, что за особо опасными преступниками-рецидивистами не были установлены усиленные надзор и охрана, они создавали преступные группировки, терроризировали остальных заключенных, совершали тяжкие преступления. По данным выборочного обследования, на долю мест заключения приходилось 92,6 процента случаев бандитских нападений, совершенных рецидивистами, и почти половина убийств (42,5 процента).
Выделение особо опасных рецидивистов в самостоятельную классификационную группу явилось одной из важных частей реформы мест лишения свободы, проведенной в начале 60-х годов, которая привела к заметному оздоровлению обстановки в исправительных учреждениях. Решающую роль при этом сыграло изъятие особо опасных рецидивистов из общих мест заключения и сосредоточение их в колониях особого режима. Но это уже решение последствий проблемы, т.н. постфактум, но не способ предотвращения.
Лица, отбывшие наказание, как правило, совершают новое преступление (их около 80%) в течение трех лет после отбытия наказания. Ранее считалось, что за этот срок наказание, как правило, не должно утрачивать свою воздействующую силу. В настоящее время нельзя признать трехлетний срок приемлемым для учета рецидивной преступности, как в случае с лишением свободы, так и с другими видами наказания. Дело в том, что силы исправительного и воспитательного воздействия на осужденных к различным видам наказания отличаются друг от друга. Это обусловлено различными мерами воздействия, сопутствующими определенным видам наказания.
Еще один немаловажный момент, касаемый рассматриваемой темы. По нашему мнению, при вынесении заключения, признавать ли преступника рецидивистом, если да, то опасным, или особо опасным, суд должен быть предельно внимательным, чтобы не допустить ошибки, которая может статься роковой для подсудимого. Приведем пример из практики.
Тверским областным судом 27 февраля 1998 г. Клименко осужден по п. «в» ч.2 ст.105 УК РФ к 15 годам лишения свободы в исправительной колонии особого режима.
Он признан виновным в умышленном убийстве 26 сентября 1997 г. Куклинова, заведомо для него находящегося в беспомощном состоянии.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор оставила без изменения.
Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об исключении из приговора указания суда о наличии в действиях осужденного особо опасного рецидива преступлений как на обстоятельство, отягчающее наказание.
Президиум Верховного Суда РФ 21 октября 1998 г. судебные решения изменил, указав следующее.
Суд признал, что содеянное Клименко образует особо опасный рецидив преступлений, и при этом сослался на пп. «б», «в» ч.3 ст.18 УК РФ.
Однако этот вывод суда ошибочен.
Согласно п. «б» ч.3 ст.18 УК РФ при совершении лицом умышленного тяжкого преступления рецидив преступлений признается особо опасным, если ранее оно два раза было осуждено за умышленное тяжкое преступление или было осуждено за особо тяжкое преступление.
В соответствии с п. «в» ч.3 ст.18 УК РФ при совершении лицом особо тяжкого преступления рецидив преступлений признается особо опасным, если ранее оно было осуждено за умышленное тяжкое или особо тяжкое преступление.
Как видно из материалов дела, Клименко, совершивший особо тяжкое преступление, ранее был судим: в ноябре 1993 г. по ч.2 ст.144 УК РСФСР и в феврале 1994 г. по ч.3 ст.89 УК РСФСР (с применением ч.3 ст.40 УК РСФСР).
Эти преступления на момент их совершения к категории тяжких в соответствии со ст.7.1 УК РСФСР не относились.
При таких данных оснований для признания рецидива преступлений особо опасным у суда не имелось.
В связи с этим Президиум Верховного Суда РФ приговор и кассационное определение изменил: исключил из приговора указание на наличие в действиях осужденного особо опасного рецидива - обстоятельства, отягчающего наказание, и определил ему для отбывания наказания исправительную колонию строгого режима; в остальном приговор и кассационное определение оставил без изменения.