ДЛЯ РАЗРЕШЕНИЯ ГРАЖДАНСКИХ ДЕЛ НА ПРИМЕРЕ США
Д.А. СУВОРОВ
Суворов Д.А., аспирант кафедры гражданского процесса Уральской государственной юридической академии.
В 60-е гг. XX в., когда судебная система США оказалась в кризисе, произошло возрождение таких примирительных процедур, как посредничество, и их переход на качественно новую, профессиональную основу. Компании и юридические фирмы США осуществили испытание различных способов урегулирования споров, в том числе ранее неизвестных, и их внедрение в деловую практику. Появился термин "альтернативное разрешение споров" (alternative dispute resolution - ADR), поскольку примирительные процедуры рассматривались как более эффективная альтернатива судебной системе (впрочем, едва ли кто-либо из западных юристов всерьез предполагал возможность полной замены судебной системы примирительными методами). Большую популярность приобрел арбитраж (в контексте настоящей статьи термин "арбитраж" применяется как синоним термину "третейское разбирательство", более известному в России), однако и он обладал рядом недостатков, свойственных судебной системе, таких, как дороговизна и длительность процедуры, отчуждение самих сторон от решения их проблемы, а также отрицательное воздействие на отношения сторон и ограниченный характер возможных условий разрешения спора, редко соответствующий интересам сторон.
Поэтому расширилось применение посредничества, хотя поначалу внедрение новых процедур шло медленно. В 80-е гг. были созданы различные организации для удешевления споров для крупнейших компаний. Анализ института посредничества в США позволяет выделить несколько его разновидностей <*>.
--------------------------------
<*> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2004. N 1. С. 17 - 18.
Переговоры. В американской литературе переговоры, имеющие целью разрешение спора, получили название юридических, во-первых, в силу правовой природы подлежащих урегулированию конфликтов и, во-вторых, в силу того, что они ведутся, как правило, от имени сторон юристами <*>. Переговоры исследуются в двух аспектах: как самостоятельное средство урегулирования споров и как неотъемлемый элемент любой альтернативной несудебной процедуры (например, арбитража, посредничества, мини-разбирательства и др.). Основное отличие заключается в том, что в первом случае переговоры ведутся непосредственно сторонами (их представителями), во втором - обязательно с участием третьего независимого лица, именуемого арбитром, посредником или председательствующим.
--------------------------------
<*> Юрист. 2002. N 3. С. 80 - 89.
В случае возникновения коммерческого спора, т.е. спора с участием корпораций или предпринимателей, переговоры традиционно являются первым шагом к урегулированию. При этом не имеет значения, была ли оговорка о переговорах предусмотрена в контракте. Иногда такая оговорка вообще рассматривается как излишняя. Однако американские юристы все-таки рекомендуют своим клиентам ее использовать, поскольку заранее предусмотренная в договоре возможность переговоров имеет важные последствия для избежания возникновения споров в будущем, психологически настраивает стороны на решение проблем, а не на их обострение, определяет первую стадию для тех споров, которые не могут быть предотвращены и т.д.
Переговоры по урегулированию коммерческого спора могут иметь место сразу после его возникновения или через определенное время. На начало переговоров значительное влияние оказывает возможность обращения заинтересованной стороны с иском в суд, что стимулирует противоположную сторону как можно скорее приступить к переговорам.
После того как между сторонами спора разработано детальное соглашение, наступает стадия формализации соглашения. В зависимости от обстоятельств дела стороны могут заключить соглашение в виде:
1. Договора со взаимными правами и обязанностями.
2. Документа об отказе от права или о передаче права другому лицу.
3. Гарантийного письма об оплате.
4. Письма о намерениях.
5. Письменного извинения.
Достигнутое и оформленное соглашение может быть усовершенствовано. Для этого существует специальная процедура, предполагающая передачу окончательного соглашения на рассмотрение компетентного независимого лица, избранного сторонами, для анализа поправок. Цель такой экспертизы - поиск возможных улучшений для обеих сторон. Правовыми последствиями соглашения, достигнутого в ходе переговоров, являются определенные гарантии в этой сфере. В частности, соглашение рассматривается как институт договорного права. Поэтому в случае отказа от его исполнения заинтересованная сторона вправе обратиться с иском в суд о принудительном исполнении обязательства и о возмещении причиненного ущерба.
Возможно также судебное оспаривание действительности соглашения, достигнутого на переговорах.
Несмотря на то что переговоры являются частной процедурой и соглашение сторон основывается на их добровольном волеизъявлении, в некоторых коммерческих делах требуется не последующее, а предварительное подтверждение судом соглашения, после которого оно приобретает для сторон обязательную силу. Это касается споров, затрагивающих общественные, государственные интересы, права третьих лиц, связанные, например, с нарушением антитрестовского, патентного, фидуциарного законодательства, законодательства о торговых марках и т.д. Установив, что соглашение отвечает требованиям разумности, справедливости, не является результатом сговора в отношении чьих-либо интересов, суд выносит подтверждающее решение, которое становится обычным судебным вердиктом. Важным аспектом американского подхода к примирительным процедурам является непосредственное участие судов в переговорном процессе. Механизм таких переговоров получил название досудебных совещаний по урегулированию спора (Judicial Settlement Conference) и имеет свои особенности.
Прежде всего в его основе лежит предусмотренное в Федеральных правилах гражданского процесса <*> обязательное предварительное слушание дела. Поэтому в отличие от переговоров, которые ведутся вне суда, досудебные совещания не зависят от волеизъявления сторон. Переговоры в рамках досудебных совещаний также ограничены определенным сроком. Они возможны только после возбуждения дела в суде и до назначения его к слушанию. Кроме того, досудебные переговоры имеют целью не только достижение соглашения по спору, но и подготовку дела к судебному разбирательству. Еще одна особенность заключается в том, что досудебные переговоры инициируются судьей, которому дело передано на рассмотрение, и предполагают его участие в процессе переговоров. В некоторых судах к урегулированию споров привлекаются иные лица (специалисты, магистраты), которые не связаны в будущем с разрешением спора по существу. Определенную специфику имеет и сама процедура досудебных переговоров. Обычно они проводятся в неформальной обстановке. Заслушиваются краткие выступления участников без раскрытия доказательств. Председательствующий пытается выявить сильные и слабые стороны каждой позиции. Причем переговоры могут проводиться по отдельности с каждой из сторон, чтобы уточнить, на какие максимальные уступки она согласна. Если стороны пришли к соглашению, оно утверждается судом и принимает силу судебного решения. В случае безуспешности досудебных переговоров по урегулированию спора дело автоматически включается в график слушания по существу.
--------------------------------
<*> Юрист. 2002. N 3. С. 89.
В качестве одного из примеров успешного функционирования альтернативы судебного процесса в США можно рассмотреть институт посредничества при Национальной ассоциации дилеров ценных бумаг (N ASD).
Суть процесса разрешения спора сторон в НАД ЦБ при помощи посредника сводится к следующему.
Стороны спора, изъявив желание рассмотреть спор не в суде, а между собой при помощи посредника, подают соответствующее заявление в ближайший офис НАДЦБ (N ASD). При этом особый интерес представляет возможность рассмотрения при помощи посредника абсолютно любых споров, даже тех из них, которые не могут быть рассмотрены Арбитражным судом США. Далее, после принятия заявления, посредник выбирается сторонами из списка, представляемого директором Посреднической структуры (Meditation) или по их желанию из другого источника. Если стороны не пожелают избрать посредника самостоятельно, он может быть назначен Директором посреднической структуры НАДЦБ <*>.
--------------------------------
<*> Юрист. 2001. N 5. С. 37.
Посредническое разрешение спора отличается от судебного традиционного варианта рассмотрения дел большим уровнем участия сторон в разрешении конфликта. Посредник совсем не похож на судью, выносящего решение по делу, потому что выносить решения - не его функция, этим нелегким трудом озадачены стороны. Задачей посредника является максимальное содействие заключению мирового соглашения между ними, пояснение слабых и сильных моментов, занимаемых сторонами позиций и осуществление иных действий, способствующих их примирению. При этом конфиденциальность процедуры посредничества настолько велика, что при ее осуществлении не ведется никакой процессуальной записи и никакая иная фиксация информации также не осуществляется.
В случае же, если стороны придут к решению об отказе разрешения спора в порядке посредничества, все, что необходимо будет сделать для его прекращения, - это известить посредника о своем отказе от участия в разрешении спора. В этом случае стороны смогут обратить свой взор к традиционным формам судопроизводства или арбитражу.
В настоящее время в США сложился обширный рынок услуг по примирению. В него входят фирмы, которые оказывают услуги по примирению в самых различных областях: отдел о расторжении брака до споров в области охраны окружающей среды.
По инициативе юрисконсультов компаний, обеспокоенных чрезмерно большим размером издержек на суд, был создан Институт разрешения споров при Центре общественных ресурсов (Center for Public Resources (CPR) Institute for Dispute Resolution). Он дает консультации сторонам в выборе нейтральных третьих лиц, оказывающих услуги по урегулированию спора, осуществляет подготовку профессиональных посредников, информирует общественность о значении и содержании примирительных процедур, создает модельные правила для посредничества, мини-судов, примирительных процедур в нефтяном бизнесе, в области ценных бумаг.
Многие американские компании принимают собственные ADR-программы, в которых устанавливают критерии выбора между судом и примирительными процедурами, а также учатся методике урегулирования споров, назначают ответственного координатора по примирительным процедурам. В коммерческие контракты включаются положения о многоуровневом механизме урегулирования споров, направленные на раннее распознавание потенциальных конфликтов и работу с ними. Также управленческие кадры активно принимают участие в примирительных процедурах. Принимаются меры по незамедлительному уведомлению другой стороны при возникновении признаков спора, осуществляется периодический пересмотр долгосрочных договоров для предупреждения руководства о возможностях возникновения споров. При этом принято подключать к работе со спорами правовой отдел компании не раньше, чем менеджеров.
Еще одной разновидностью посредничества являются такие его формы, как "мини-суды" (mini-trials) - рассмотрение коммерческого спора комиссией из двух представителей высшего руководства компаний и нейтрального третьего лица, направленное на прояснение оптимальных условий примирения, независимое экспертное заключение, рекомендательное арбитражное и судебное решения при сокращенной процедуре разбирательства, а также различные гибридные формы, такие, как посредничество-арбитраж. Первый "мини-суд" прошел в 1977 г., теперь же в США эта процедура стала широко распространенной.
В США существуют несколько крупных организаций, обеспечивающих процесс принятия решений, удовлетворяющих стороны спора с помощью такой формы посредничества, как мини-суды, например Американская арбитражная ассоциация (ААА), которая разработала правила и процедуры разрешения конфликта и имеет список квалифицированных посредников в области коммерции. ААА находится в США, занимается Международными коммерческими спорами и пользуется своими собственными Правилами международного арбитража с изменениями от 1 апреля 1997 г. ААА - это общественная некоммерческая организация, имеющая штаб-квартиру в городе Нью-Йорке и большое число отделений в крупных городах по всей территории Соединенных Штатов. Слушания могут проводиться в удобном для сторон месте, и не только в тех городах, где у ААА есть отделения.
Стандартная арбитражная оговорка по ААА гласит: "Любое противоречие или требование, возникающее из или в связи с данным контрактом, будет решаться третейским судом в соответствии с Правилами международного арбитража Американской ассоциации третейских судов".
Хотя ААА уделяет основное внимание третейскому решению споров, по просьбе сторон, участвующих в споре, ААА может организовать привлечение посредника или проведение согласительной процедуры. ААА имеет ряд правил, относящихся к национальным и международным спорам, а также правил, адресованных конкретной отрасли. Правила международного арбитража ААА были составлены в 1991 г. на основе Арбитражных правил ЮНСИТРАЛ. Однако со временем они были распространены на ранее не отраженные области, поэтому сейчас они значительно отличаются от Правил ЮНСИТРАЛ.
По правилам ААА обычно спор рассматривает один третейский судья, если стороны не договорятся о трех. В случае международного спора все трое третейских судей, независимо от того, кем они были выбраны, должны быть беспристрастными и независимыми. Интересно, однако, отметить, что в случае рассмотрения составом из трех судей внутреннего спора в США судьи, назначенные сторонами, могут с определенными ограничениями действовать как скрытые сторонники соответствующих сторон.
В соответствии со ст. 2(3) Правил международного арбитража ААА сторона может начать процесс третейского суда, сделав "заявление об иске", и в соответствии со ст. 3(1) противная сторона должна не позднее 30 дней представить "заявление ответчика"; таким образом, процесс очень похож на судебный. Третейский суд имеет широкие полномочия действовать так, как считает нужным, и так же, как и суд, он может выбирать способ, в соответствии с которым он будет вести рассмотрение спора (ст. 16). Если справедливо, ААА может применять промежуточные меры, такие, как судебный запрет, может требовать обеспечения на оплату издержек и может определять размер оплаты издержек в связи с применением промежуточных мер защиты (ст. 21). Она может также требовать составления документов (ст. 19), применять законы или правила по своему усмотрению (ст. 28) и имеет право требовать начисления пени до вынесения решения и после вынесения решения.
ААА разработала схему мини-судебного разрешения споров в ответ на запросы деловых кругов. Идея мини-судебного процесса - вернуть ответственность за разрешение деловых споров в руки предпринимателей; поэтому руководители предприятий - сторон в юридическом споре встречаются в присутствии нейтрального консультанта и, выслушав мнения обеих сторон, пытаются сформулировать добровольное соглашение. ААА разработала процедуру из 16 пунктов, которая должна облегчить разрешение споров руководителями, и в каждый из этих пунктов стороны могут вносить изменения.
ААА предлагает также процедуры посредничества при разборе жалоб, при котором несколько жалоб сторон могут в рамках коллективного соглашения быть согласованы одновременно.
Отдельные суды в США предлагают сторонам по делу, рассматриваемому судом, посредничество как альтернативу. Такие судебные программы не унифицированы, т.е. любой суд (федеральный или суд штата) свободен в разработке своей собственной программы посредничества. Кроме того, сами участники спора могут установить свои правила и процедуру ведения разбирательства. Законодательство некоторых штатов реципировало Единообразный закон о посредничестве. Государственный орган, определяющий правила для адвокатов, может устанавливать стандарты для квалифицированных посредников, регламенты процедуры посредничества и т.п. Также существует предложение частных услуг по посредничеству, например JAMS/Endispute, без установленных правил. Кроме того, есть специализированные центры по посредничеству, такие, как Американская ассоциация по интеллектуальной собственности (American Intellectual Property Law Association, AIPLA), которая предлагает список посредников, обладающих достаточной квалификацией для рассмотрения вопросов патентного и авторского права, или Деловой альянс по программным продуктам (Software Business Alliance, SBA), где квалифицированным посредником рассматриваются споры в отношении программного обеспечения, и другие организации <*>.
--------------------------------
<*> Закон. 2003. N 12. С. 15.
Итак, в США возможно использование переговоров в качестве самостоятельного средства по урегулированию коммерческих споров как независимо от судебной системы, так и с включением в традиционную судебную процедуру. Во многих штатах те юристы, которые при консультировании клиента по поводу его спора игнорируют ADR, могут быть привлечены к ответственности за профессиональную недобросовестность. Правила профессионального поведения адвоката включают обязанность знать о различных способах урегулирования споров и учитывать их при консультировании клиентов: в предвидение возможности судебного спора юрист должен рекомендовать клиенту ту форму ADR, которая наиболее подходит для урегулирования спора или достижения нужной правовой цели.
Во всех вариантах переговоры являются наиболее доступным способом разрешения конфликтов, не требующим финансовых затрат и не составляющим никакого риска для предпринимателей. В то же время для их эффективного ведения необходима определенная юридическая квалификация, предполагающая знание теории и умение правильно использовать ее для практической стратегии и тактики. Опыт США в этой области имеет огромное значение для всего мира. В результате их практики примирительные процедуры заняли соответствующее им центральное место в арсенале способов урегулировании споров.
В одном из недавних интервью Председатель Высшего Арбитражного Суда Вениамин Яковлев отметил как положительное явление то, что новый АПК РФ предусматривает возможность обращения сторон к посреднику. Он заявил, что было бы неплохо, если бы в России был принят закон о посредничестве, которое бы проводили профессионалы, прошедшие специальную подготовку <*>. Он отметил также, что "если в России будет развиваться посредничество, это будет весьма положительно сказываться на работе государственных судов" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Интернет-интервью с В.Ф. Яковлевым, Председателем Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Работа арбитражных судов в 2002 году" на сайте http:// www.arbitr.ru/news/press/20030220/index.htm (по состоянию на 19 июня 2003 г.).
<**> Выступление Председателя ВАС РФ В. Яковлева на конференции "Новые задачи системы арбитражных судов в России", 18 октября 2002 г. // http://www.arbitr.ru/ news/press/ 20030114/index_3. htm (по состоянию на 10 июля 2003 г.).
Кроме того, такого же мнения придерживается и известный российский специалист в области арбитражного процесса профессор В. Шерстюк. Он утверждает, что "посредничество обогащает принцип диспозитивности - один из важнейших в российском судебном процессе, и должно быть одобрено" <*>.
--------------------------------
<*> Шерстюк В. Новые положения проекта третьего АПК РФ // Хозяйство и право. 2001. N 5. С. 86.
Сегодняшнее состояние российских арбитражных судов дает основания полагать, что российские судьи убедятся в том, что, поощряя стороны обращаться к посреднику, они смогут сделать свои задачи более выполнимыми, тем более что существующий в России порядок работы с судебными делами несколько устарел.
Учитывая множество пробелов в российском праве и практике, недостаток опыта в области коммерческих споров у ряда российских судей и опасения, что другая сторона может дать взятку судье, попытка сторон обратиться к посреднику может иметь смысл. Более того, учитывая нежелание многих иностранных лиц иметь дело с судебной системой России, иностранные компании и компании, в которых доля собственности принадлежит иностранцам, могут также рассматривать посредничество как привлекательный первый шаг, позволяющий избежать судебного или арбитражного разбирательства.
При этом необходимо отметить, что примирительные процедуры, в том числе посредничество, о необходимости развития которых все чаще заходит речь теперь и в России, при всем их современном неудовлетворительном состоянии не являются для нее чем-то чуждым, привнесенным извне. Урегулирование споров путем согласования интересов сторон и закрепления достигнутого примирения в мировом соглашении, особенно эффективное при участии нейтральных посредников, издревле применялось в деловом обороте, а достигнутое примирение при соблюдении известных условий признавалось правом.
Посредничество в России на сегодняшний день находится на стадии становления. Несмотря на то что интерес российских судей, юристов, коммерсантов и законодателей к посредничеству растет, для того чтобы посредничество, организованное российскими институтами и под руководством подготовленных в России лиц, успешно применялось, необходимо сделать еще очень многое. Посредничество, осуществляемое российскими профессионалами, подготовленными специализированными центрами по урегулированию споров, в том числе с участием зарубежных коллег, обещает потенциальные выгоды. Кроме того, участниками некоторых коммерческих споров, имеющих место в России, выступают зарубежные компании, консультанты которых осведомлены о потенциале посредничества. Остается неясным, предпримут ли российские суды и законодатель необходимые шаги по институциализации посредничества, отвечая на насущную потребность обеспечить успешное урегулирование споров.
По мере накопления мирового опыта по применению посредничества возникает множество вопросов, касающихся, в частности, конфликта интересов, конфиденциальности, независимости посредника, допустимости получения посредником премии за успешное достижение примирения сторон, права посредника не выступать в качестве свидетеля в судебном разбирательстве по данному делу и многие другие. На некоторые из этих вопросов в России может быть дан ответ, если в ней будет принят документ, аналогичный Единообразному закону о посредничестве, разработанному американской конференцией по подготовке единообразных законов. Green Paper, подготовленная Европейским Союзом, а также другие документы могут быть полезны при разработке модели посредничества, приемлемой для России <*>. Наконец, следует отметить, что, хотя опыт многих стран в области посредничества может быть ценным для России, ее специфические проблемы, неизвестные другим странам и обусловленные ее особенностями, по-видимому, потребуют "российских" решений.
--------------------------------
<*> Комиссия Европейских Сообществ, "Green Paper on Alternative Dispute Resolution in Civil and Commercial Law". COM (2002) 196 final. Брюссель, 19 апреля 2002. С. 5 - 9.
Арбитражный и гражданский процесс, 2005, N 7