Первая фаза перехода к цифровому вещанию – мультиканальное телевидение, характеризуется увеличением количества доступных телезрителям каналов посредством спутникового и кабельного вещания и поставкой телезрителям линейного телеконтента. Ранее уже было установлено, что в большинстве случаев мультиканальное телевидение, как разновидность одновременных или неинтерактивных передач охватывается правом на доведение до всеобщего сведения. Вторая фаза – платное телевидение, характеризуется тем, что платное телевидение становится доминирующим. На этой стадии еще больше увеличивается количество доступных для просмотра телеканалов и увеличивается количество других экранных развлечений для телезрителей. Например, электронные игры. Возрастает роль и значение право на доведение до всеобщего сведения. Третья стадия – нелинейное телевидение, характеризуется использованием широкополосных сетей, беспроводных и мобильных технологий для поставки телезрителям нелинейного контента. На этой стадии появляется возможность использования аудиовизуальных материалов, созданных самими телезрителями. Ее главная особенность заключается в интерактивности телевизионных цифровых услуг. В результате чего такие услуги в полном объеме охватываются правом на доведение до всеобщего сведения.
Вместе с тем у всех участников цифрового рынка развлечений (вещателей, правообладателей и потребителей) возникает насущная потребность в создании дополнительных правовых инструментов для регулирования таких новых явлений в области нелинейного вещания, как, например, отложенный просмотр. На примере такой новой цифровой услуги нелинейного вещания, как отложенный просмотр можно продемонстрировать, как на практике осуществляется процесс внесения изменений в законодательство об авторском праве и смежных правах. Эта новая цифровая услуга относится к группе дополнительных цифровых опций нелинейного вещания. Она предоставляет пользователю возможность самому программировать свой доступ к радио или телепрограммам путем создания их записей для последующего прослушивания или просмотра в более удобное для радиослушателя и телезрителя время. С появлением цифровых устройств видеозаписи DVR или PVR возможность воспользоваться этой услугой значительно упростилась за счет применения электронного справочника программ и записи радио- или телепрограммы на жесткий диск устройства потребителя.
Что касается правового регулирования этой услуги в национальном законодательстве, то в настоящее время в РФ развернулась бурная дискуссия относительно проекта Федерального закона № 63587-5 «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – проект Закона), а именно абзаца 1 ст. 1273 ГК РФ. Зафиксированные в этом абзаце положения напрямую затрагивают основные моменты, связанные с законностью или незаконностью использования такого явления, как отложенный просмотр в цифровом нелинейном радио и телевещании на территории России. Речь идет о воспроизведении произведений в личных целях. Проект уже принят Госдумой во втором чтении [8] . После второго чтения предлагается абзац 1 ст. 1273 ГК РФ изложить в следующей редакции: « 1. Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение гражданином при необходимости и исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения» [9] . Первоначально дискуссия развернулась в связи с включением в текст абзаца дополнительного критерия для воспроизведения – « в случае необходимости». Разработчики законопроекта и Правительство РФ считали, что « изменения, вносимые в статью 1273 ГК (пункт 2 статьи 1 Проекта), направлены на закрепление положения о том, что свободное воспроизведение допускается только вслучаенеобходимости, что будет более четко обеспечивать соответствие ст. 1273 ГК статье 13 Соглашения ТРИПС» [10] . Совершенно иначе отреагировал на включение нового критерия « в случае необходимости» Комитет Госдумы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству в своем заключении по проекту, внесенному Правительством РФ (первое чтение): « В новой редакции абзаца 1 статьи 1273 ГК РФ, предусматривающей возможность воспроизведения правомерно обнародованного произведения в личных целях без выплаты вознаграждения, включается дополнительный критерий для такого воспроизведения – « в случае необходимости». Предлагаемый критерий не конкретен, его толкование на практике может стать источником споров. Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях неоднократно обращал внимание на то, что неопределенность правовой нормы не позволяет обеспечить ее единообразное понимание и порождает противоречивую правоприменительную практику, и самого по себе нарушения требования определенности правовой нормы, влекущего ее произвольное толкование правоприменителем, достаточно для признания такой нормы не соответствующей Конституции Российской Федерации (см., например, Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 06.04.2004 № 7П, от 31.05.2005 № 6-П, от 14.07.2005 № 8-П, от 28.02.2006 № 2-П). Также обращаем внимание, что указанный критерий не упоминается ни в Бернской конвенции, ни в других международных актах» [11] .
Определенное участие в дискуссии приняли и Верховный Суд РФ (далее – ВС РФ), и Высший Арбитражный Суд РФ (далее – ВАС РФ), вынеся на обсуждение широкой общественности проект совместного постановления «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 2008 г. В пункте 34 окончательного варианта постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой гражданского кодекса Российской Федерации» от 26 марта 2009 г. прямо не упоминается о необходимости использования таких критериев, как « в случае необходимости» и « при необходимости», перепоручая решение этих «спорных» моментов на усмотрение судов. Вот, как это зафиксировано в пункте 34: « Допускается без согласия автора или иного правообладателя воспроизведение, осуществляемое только гражданином и только в личных целях, под которыми по смыслу статьи 1273 Кодекса понимается последующее некоммерческое использование соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина ( который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела)» [12] .
Таким образом, вопрос с законностью использования услуги отложенный просмотр в России без согласия владельцев авторских и смежных прав и без выплаты им соответствующего вознаграждения, как это принято за пределами РФ, остается пока еще в правовом смысле окончательно не решенным. Что касается того момента, будут ли внесены в ст. 1273 ГК РФ изменения или нет, весьма интересно высказался член Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства профессор А.Л. Маковский: «… ситуация такая: будем мы вступать в ВТО – будут внесены эти изменения в закон; не будем мы вступать – не будут они внесены в наш закон. Проект соответствующий в Думе лежит и, по-моему, первое и второе чтение прошел» [13] . В случае принятия этих изменений услуга отложенный просмотр на территории России в том виде, как она используется во всем мире, станет незаконной.
Юридические проблемы развития цифрового вещания. Исходя из трех условных стадий перехода к цифровому вещанию, можно попробовать проанализировать готовность российской системы авторского права быстро и гибко справляться с юридическими проблемами, способными воспрепятствовать развитию цифрового вещания в России. Безусловно, главным компонентом, как любого цифрового, так и аналогового эфирного вещания, в любой стране мира выступает контент: музыка, литературные произведения, фонограммы, кино и телефильмы и другие разнообразные объекты авторского права и смежных прав. Представим себе на минуту, что в России во всех ее многочисленных регионах уже сегодня введено в эксплуатацию самое современное и дорогостоящее оборудование для цифрового вещания и каждая российская семья приобрела специальную приставку для просмотра цифровых телепрограмм (set-top-box). Примерные финансовые и материальные затраты на покупку оборудования, его доставку, монтаж, тестирование и обслуживание легко можно подсчитать и запланировать. Иначе дело обстоит с тем, что собираются с помощью всего этого технического многообразия доставлять в дома российских телезрителей создатели телевизионного цифрового контента. Во всех ныне разрабатываемых российских программах перехода к цифровому вещанию отсутствуют ответы на простые вопросы: у кого приобретать лицензии на цифровой контент, т.