В результате этого законодательного нововведения не только существенно вырастут расходы российских линейных вещателей на лицензирование авторских прав, но и, скорее всего, существенно возрастет количество нарушений ими авторских прав на те виды объектов авторского права, которые отныне не входят в бланкетные лицензии.
Правовая ситуация с лицензированием авторских и смежных прав в цифровом вещании. Еще сложнее в настоящее время складывается правовая ситуация с лицензированием авторских и смежных прав в области нелинейного вещания. Если для линейного вещания действующее российское законодательство и предусматривает хотя бы какие-то бланкетные лицензии, то в сфере цифрового нелинейного вещания об их использовании вообще нет речи. Причем фактический запрет на выдачу бланкетных лицензий распространяется не только на сферу нелинейного вещания, но вообще на весь цифровой бизнес. Указанные лицензии нельзя будет выдавать не только на авторские, но также и на смежные права. Таким образом, законодатель фактически изначально обрекает любой вид цифрового бизнеса в России стать убыточным и нерентабельным. Хорошо это отразится на развитии цифрового бизнеса, включая цифровое вещание, в России или плохо? Некоторые юристы (например, Александр Робнагел (Alexander Roßnagel), Вольф Рихтер (Wolf Richter), Роберт Лоуренс Лессиг (Robert Lawrence Lessig)) и экономисты (например, Рут Тоус и Кристиан Хандке (Christian Handke)) считают, что наличие подобных ограничений в законодательстве отрицательно сказывается на развитии цифрового рынка услуг любой страны мира. И, что самое главное, не способствует сокращению уровня цифрового пиратства, а скорее, наоборот толкает потребителя в сети пиратов.
Мнение этих авторитетных ученых было совсем недавно прямо и недвусмысленно поддержано комиссаром Евросоюза в области телекоммуникаций Вивиан Рединг (Viviane Reding) в ходе представления стратегической программы цифрового развития Евросоюза («Цифровая Европа») 9 июля 2009 г. в Брюсселе. Полное название ее выступления говорит само за себя – «Цифровая Европа – европейский быстрый путь для восстановления экономики». Вивиан Рединг отметила, что в течение ближайших пяти лет Евросоюзу следует рассмотреть вопрос о новых законах, которые будут сочетать интересы владельцев интеллектуальной собственности (далее – ИС) и «путешественников по ссылкам в Интернете», поскольку «Евросоюз нуждается в новых правилах для скачивания контента из интернета, которые облегчали бы людям доступ к музыке и фильмам, не прибегая к пиратству» [14] . На ее взгляд, действующее законодательство Евросоюза в области ИС фактически «блокирует развитие телекоммуникационного сектора экономики» [15] . Такое «блокирование» развития вызвано прежде всего так называемым стоимостным фактором. Эксперты Евросоюза подсчитали, что затраты европейского телекоммуникационного бизнеса на соблюдение действующих на данный момент в Европе правил регулирования телекоммуникационной сферы ежегодно составляют 20 млрд евро. Что в условиях существующего экономического кризиса недопустимо и поэтому «необходимо провести реформу европейского законодательства в сфере телекоммуникаций: двух Директив и одного Свода Правил по которым Европарламент и Совет Министров в сфере телекоммуникаций наконец-то достигли согласия после 18 месяцев переговоров. Изменениям подвергнутся более 160 статей и 750 субпараграфов» [16] . В качестве другого фактора «блокирования» выступает существующая правовая система Евросоюза. Согласно статистическим данным, 60% европейцев в возрасте от 16 до 24 лет несколько месяцев подряд скачивали аудиовизуальный нелинейный контент нелегально без каких-либо выплат. А 28% европейцев вообще не намерены платить за аудиовизуальный нелинейный контент и хотят получать его бесплатно. Еврокомиссар отметила, что эти цифры свидетельствуют о серьезных недостатках существующей в Европе правовой системы. Более того, она уверена, что рост пиратства в цифровой среде является своеобразным вотумом недоверия европейцев к существующим в настоящее время бизнес-моделям в телекоммуникационном секторе экономики и действующей в Европе правовой системе регулирования авторских и смежных прав. Вивиан Рединг также с сожалением констатировала, что сегодня обладатели прав на цифровой контент и вещатели нелинейного контента тратят массу времени и денег на лицензирование прав вместо того, чтобы инвестировать эти средства в развитие цифровых услуг. Как пример успешного решения аналогичных проблем, связанных с лицензированием авторских и смежных прав, которые стояли перед телекоммуникационным бизнесом Европы 30 лет назад, еврокомиссар отметила принятие Директивы Евросоюза по кабельному и спутниковому вещанию. С помощью данного нормативного акта была введена на всей территории Евросоюза простая система лицензирования авторских и смежных прав путем использования принудительных бланкетных лицензий. Основываясь на многолетнем успешном опыте применения этой директивы в области теле- и радиовещания, Вивиан Рединг призвала к разработке и созданию аналогичных простых правовых решений для лицензирования прав в цифровой среде. Фактически этот призыв можно рассматривать, как намерение ввести систему принудительных бланкетных лицензий для цифрового бизнеса, включая и нелинейное вещание. Скорейшее решение проблемы лицензирования прав для Евросоюза актуально еще и по другой причине – переход с аналогового на цифровое вещание не позднее 2012 года. В этой связи еврокомиссар призвала страны Евросоюза ускорить этот процесс, освободив радиочастоты, занимаемые в настоящее время аналоговым эфирным телевидением, для широкополосного мобильного телевещания.
В отличие от России, фактически установившей правовой запрет на использование бланкетных лицензий в цифровой среде, включая и цифровое вещание, в других странах мира применительно к лицензированию прав в цифровой среде набирает силу обратный процесс. Так, еще в 1995 году прошлого века Конгресс США принял закон № 104-39 «The Digital Performance Right in Sound Recordings Act of 1995 (DPRA)», который вводил в систему американского авторского права новый вид принудительной бланкетной лицензии для определенных видов цифрового аудио вещания.
Через некоторое время в США был создан ОКУП в форме независимой, некоммерческой организации под названием «SoundExchange». В настоящее время данный ОКУП обладает единоличным правом на всей территории США собирать вознаграждение за смежные права с цифровых радиовещателей (неинтерактивное цифровое вещание, спутниковое радиовещание, интернет-радиостанции) от имени всех американских и зарубежных артистов-исполнителей (включая и российских) и всех американских и зарубежных изготовителей фонограмм (включая и российских). Причем для получения вознаграждения правообладателям (артистам-исполнителям и изготовителям фонограмм) не нужно становиться членами этого ОКУПа и не нужно заключать с ним соглашения о передаче полномочий на сбор денег. Цифровым вещателям в свою очередь не нужно проверять, состоит ли тот или иной артист или изготовитель фонограммы членом этого ОКУПа, и не нужно вести с ним индивидуальные переговоры о лицензировании смежных прав. Достаточно получить одну бланкетную лицензию от ОКУПа и выплатить соответствующее вознаграждение, ставки которого контролируются в обязательном порядке специально созданным для этих целей государственным органом – The Copyright Royalty Board (CRB). Этот государственный орган следит за выполнением требований закона о разумности срока действия бланкетных лицензий и разумности ставок вознаграждений в пользу правообладателей смежных прав. В том случае если ОКУП и вещатели не могут добровольно прийти к соглашению о сроках и ставках такой бланкетной лицензии, ее сроки и размеры устанавливаются этим государственным органом.
Фрагментация авторских и смежных прав. Существует еще один очень важный момент, максимально затрудняющий лицензирование прав в цифровом вещании – это увеличивающаяся применительно к цифровой среде фрагментация литературной и художественной собственности, т. е. процесс дробления использования авторских и смежных прав на множество мелких разрозненных фрагментов. Иллюстрацией увеличения фрагментации могут служить данные французского ОКУП по распределению в 2008 году авторского вознаграждения среди правообладателей за цифровые права, перечисленного ОКУПу только одним из цифровых пользователей авторских прав – интернет-порталом iTunes.
В 2007 году с интернет-портала iTunes французские потребители «скачали» около 476 тыс. различных песен, из которых 290 тыс. были скачены только один раз. Это означает, что французский ОКУП «SACEM» должен распределить полученные в качестве суммы лицензионного вознаграждения за «скачивание» одной песни 7 евроцентов 290 тыс. раз. По-крайней мере между тремя категориями правообладателей. Каждая из которых: автор, композитор и издатель, возможно, состоит более чем из одного лица. Таким образом, только на одну песню может приходиться от 40 до 50 владельцев авторских прав. [17] .
Этот процесс еще называют «трагедией антиобщин» (The tragedy of the anticommons) или теорией «антиобщинной собственности». «Трагедия антиобщин» как термин первоначально был использован профессором Колумбийской школы права Майклом Геллером (Michael Heller) в 1997 г. в научной статье «Трагедия антиобщин: Переход собственности от Маркса к рынкам» [18] . В 2008 г. «трагедия антиобщин» уже стала главным тезисом в его книге «Тупик в экономике: Как слишком большое количество собственности губит рынки, останавливает инновации и уровень жизни» [19] . По Геллеру, «В антиобщинах существует множество собственников, каждый из которых наделен правом исключать другого из дефицитного источника и не один из них не имеет эффективной привилегии на использование. Когда существует так много собственников, обладающих исключительными правами, источник подвержен опасности использования не в полную силу – трагедия антиобщин» [20] . В качестве примера «трагедии антиобщин» Геллер использует ситуацию, сложившуюся в Москве в начале 1990-х годов с приватизацией магазинов. Тогда на улицах столицы появилось огромное количество различных ларьков, торговавших большим ассортиментом промышленных и продовольственных товаров. Несколько ларьков могли принадлежать одному или нескольким собственникам. В то же самое время полки стационарных московских магазинов были пусты, торговые площади использовались неэффективно. Правом собственности на стационарный магазин в результате проведения приватизации обладало большое количество собственников, как правило, все члены трудового коллектива магазина. Собственники, несмотря на повышенный спрос на покупку магазинов и на аренду торговых площадей, не могли договориться между собой о том, как использовать принадлежащую им собственность. В результате собственность использовалась не в полную силу, а собственники несли убытки в виде недополученной прибыли. Аналогичная ситуация, по Геллеру, складывается в мире применительно к интеллектуальной собственности из-за ее растущей фрагментации. В своей книге, упомянутой выше, Майкл Геллер подробно описывает негативное влияние фрагментации ИС на развитие цифрового бизнеса. А также предлагает некоторые пути решения этой проблемы. Например, за счет создания так называемых «патентных пулов», т. е. крупных объединений правообладателей и ОКУП, с целью лицензирования авторских и смежных прав в цифровой среде в режиме «одного окна». Точку зрения Геллера разделяет руководитель экономического департамента английского ОКУП «PRS for music» Уил Пейдж (Will Page). Он считает, что такие крупные «патентные пулы» правообладателей, во-первых, снижают транзакционные издержки, как владельцев прав, так и пользователей; во-вторых, они предотвращают фрагментацию ИС, которая может завести цифровые рынки в тупик; в-третьих, они решают проблемы координации, которые возникают в ходе использования трансграничных лицензий. [21] Какие же реальные опасности таит в себе фрагментация авторских и смежных прав применительно к цифровой среде? Условно в негативном влиянии фрагментации литературной и художественной собственности на развитие цифрового бизнеса как такового можно выделить ряд следующих моментов: фрагментация в сфере получения разрешений на одновременное использование различных объектов авторского права и различных объектов смежных прав; фрагментация по территориям использования авторских и смежных прав; фрагментация в результате возможности изъятия авторами и музыкальными издателями, принадлежащих им авторских прав, из системы коллективного управления ОКУП; фрагментация в сфере информации обо всех владельцах авторских и смежных прав на тот или иной объект авторского права или смежных прав; фрагментация в сфере составления и предоставления отчетности всем владельцам авторских и смежных прав; фрагментация платежей.