- публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью
технических средств (подпункт 1 пункта 2 Статьи 1324);
- сообщение в эфир, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции) (подпункт 2 пункта 2 Статьи 1324).
В настоящее время ни одно законодательство мира не предоставляет изготовителям фонограмм такого высокого уровня охраны смежных прав при публичном исполнении и передаче в эфир фонограмм, как законодательство РФ. Другие законодательства до сих пор ориентируются в этом вопросе на установленную Римской конвенцией и поддержанную в ДИФ доктрину «вторичного использования фонограмм» применительно к услугам традиционного радио и телевещания. Доктрину не предполагающую наделять изготовителей фонограмм какими-либо исключительными правами на упомянутые виды использования фонограмм применительно к услугам традиционного теле и радиовещания. Она допускает существование в этой сфере только таких прав как право на разовое справедливое вознаграждение.
Важной особенностью российского принудительного коллективного лицензирования в области авторского права является то, что оно также предназначено для управления исключительными правами, а не правом на вознаграждение. Аналогичного подхода в области принудительного коллективного лицензирования правами придерживается в настоящее время только законодательство Венгрии. Венгерский подход в отличие от российского ограничивается только авторскими правами. Венгерское законодательство предусматривает принудительное коллективное управление целым рядом исключительных прав автора. В статье 25 Закона об авторском праве [22] право на публичное исполнение опубликованных музыкальных и литературных произведений должно осуществлять только в рамках принудительного коллективного управления. По аналогии с положениями подпункта 1 пункта 1 Статьи 1244 ГК РФ Статья 25 венгерского закона распространяется только на так называемые малые права. Которые включают в себя использование музыкальных произведений с текстом или без текста, а также отрывки определенной продолжительности из музыкально-драматических произведений.
Российская система принудительного коллективного управления базируется на положениях, допускающих ограничение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Такие положения содержатся в пункте 4 Статьи 1229 «Исключительное право» четвертой части Гражданского кодекса РФ.
Фактические они являются трехступенчатым тестом, предусмотренным такими основополагающими международными документами как: Бернская конвенция, Соглашение ТРИПС, ДАП и ДИФ. Понятие трехступенчатого теста было введено в международное законодательство об авторском праве в 1967 году. Когда на Стокгольмской конференции [23] обсуждались проблемы внесения изменений в Бернскую конвенцию применительно к праву на воспроизведение. Этому тесту посвящен второй абзац Статьи 9 Бернской конвенции, разрешающий вводить на национальном уровне определенные изъятия и ограничения из исключительного права на воспроизведение. При этом используется достаточно широкая и общая формулировка по применению различных видов изъятий и ограничений. Ограничительные действия могут осуществляться или по перечню или в рамках общей оговорки. Тест неоднократно использовался на переговорах по принятию различных международных договоров и соглашений: Соглашения ТРИПС, ДАП, ДИФ. Проекты Договоров ВОИС по аудиовизуальным исполнениям и по охране прав вещательных организаций также содержит его положения. Успех теста основан на том, что на национальном уровне он позволяет решать крайне болезненные вопросы об изъятиях путем отсылки к статье общего характера. Применительно к российскому законодательству путем отсылки к Статье 1229 ГК РФ.
В российском варианте теста присутствует еще один важный аспект. Его третья ступень основана на тексте Соглашения ТРИПС. Она нацелена не на охрану автора, как это предусмотрено Бернской конвенцией, а на охрану законных интересов более широкой категории - «правообладателей». Что позволяет включать в нее на законных основаниях юридических лиц (например, музыкальных издателей). Это новый подход российского законодателя в области регулированию результатов интеллектуальной деятельности. Он в полной мере отвечает требованиям рыночной экономики. Предполагается, что правообладателям не будут навязывать принудительное коллективное управление их правами посредством ОКУП. Вместе с тем, когда российский законодатель считает это необходимым, он без колебаний прибегает к использованию принудительного коллективного управления.
Возможность и условия введения системы принудительного коллективного управления правами в цифровой среде. В данном разделе настоящего доклада идет речь об определении того, можно ли ввести принудительное коллективное управление таким исключительным правом, как право на доведение до всеобщего сведения применительно к услугам цифрового вещания. Таким образом, настоящее исследование должно:
- прежде всего, установить обстоятельства, при которых такое решение не будет
противоречить международным обязательствам России;
- и определить условия, необходимые для введения такой системы управления.
В этой связи необходимо рассмотреть положения следующих международных документов: Бернской конвенции; ДАП и ДИФ. В научной литературе отмечается, что ни один из этих документов, не поднимает вопроса о том, будет ли им соответствовать принудительное коллективное управление исключительным правом. Кроме того, сам институт принудительного коллективного управления исключительным правом явление сравнительно новое не только в России, но и за ее пределами. Соответственно, как международная, так и российская правовые теории пока что не успели детально рассмотреть этот вопрос.
Бернская конвенция и ДАП устанавливают так называемую систему минимальных исключительных авторских прав. Ограничения и исключения допускаются только в определенных случаях. Так Бернская конвенция устанавливает ряд гарантированных прав, которые следует предоставлять иностранным произведениям на условиях положений Статьи 5(1) и 5(2). Текст ДАП в свою очередь не содержит какого-либо упоминания о принудительном коллективном управлении правами. Статья 11bis(2) Бернской конвенции предусматривает, что принудительное коллективное управление правами не затрагивает самого исключительного права. Ограничения могут распространяться только на форму осуществления этого права. В рассматриваемом нами случае именно так и будет происходить. Автору будет предоставлена возможность осуществлять свое исключительное право через аккредитованный ОКУП. Тогда как само исключительное право как таковое не будет подвергнуто ограничению. Другой вид ограничений минимальных прав в рамках Бернской конвенции содержится в Статье 11 bis(2). Это ограничения в пользу конкретных групп пользователей. Например, организаций вещания. В этом случае российскому законодательству разрешается определять «условия, при которых права… могут осуществляться». Это положение в Бернскую конвенцию ввели с учетом того, чтобы разрешить на национальном уровне устанавливать систему принудительного лицензирования в пользу организаций вещания. Тогда потенциальные пользователи (организации вещания) опасались, что правообладатели помешают им получать необходимые лицензии на вещание. Поэтому они настаивали на предоставлении им беспрепятственного доступа к используемым в рамках вещания произведениям. Подобные опасения справедливы в полной мере и цифровому вещанию, Не подлежит сомнению тот факт, что реализовать систему индивидуального лицензирования авторских и смежных прав применительно к любому виду эксплуатации объектов ИС в той или иной форме массового использования таких объектов практически невозможно. Это подтверждается самой историей создания одного из первых в мире ОКУП. В научной литературе высказывается мнение, что «было бы противоречивым считать принудительное коллективное управление правами в тех случаях, когда индивидуальное ведение дел едва ли возможно, неоправданно ограничивающим исключительные права, предоставляемые в качестве минимальных прав». Вышеприведенные соображения дополняются сравнительно новым общим осознанием того факта, что в зависимости от обстоятельств исключительные права будут менее выгодны авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм, чем права на вознаграждение, основанные на принудительных лицензиях и управляемые ОКУП. В частности, этот довод приводился представителями делегации США на Дипломатической конференции ВОИС 1996 года. В рамках дискуссии об отмене принудительного коллективного управления для организаций традиционного теле и радиовещания. В результате соответствующее предложение было отклонено.