Г. Пухта подчеркивал необоснованности попыток навязать обществу не связаны с жизнью народа, с его историей правовые модели, поэтому и не имеют шансов быть восприняты обществом. Как элемент целостной культуры народа право наделено органичностью, проявляющейся, кроме прочего, в совпадении стадий и ритмов развития права исторической эволюции народной жизни. Пухта писал: "Этим органическим свойством право обладает также и в своем поступательном развитии; органической есть и наследственность правовых институтов. Выразить это можно одной фразой: право имеет историю ".
Представители исторической школы права видели, что назначение действующих в государстве юридических институтов является закрепление без изменений реально существующим порядков. Положительные законы бессильны бороться со злом, которое случается в жизни. В лучшем случае они могут способствовать упорядочению обычного права и политической структуры, которые формируются естественно и исторически под влиянием преобразований, происходящих с народным духом. Законодатель, следовательно, должен стремиться максимально точно выражать "общее убеждение нации", закрепить его в правовых нормах.
Пухта подчеркивал, что право - это продукт народного духа и своеобразие, специфические особенности того или иного права, обусловленные особенностями народа. Более того, он считал, что свобода отдельной человека не играет в праве никакой роли. Право складывается по воле исторической необходимости, или, другими словами, по воле истории. Право - это результат тех обстоятельств, которые исторически сложились в обществе. "Право, - писал ученый, - это выражение общей воли всех участников правового общения". Вместе с тем он отмечал, что свобода является основным понятием права. Хотя еще раз следует подчеркнуть, что для исторической школы в целом характерен антииндивидуализм. Объявляя право продуктом национального духа определенного народа, представители исторической школы права не отрицали существование общих принципов и принципов права, которые имеют наднациональный характер. В частности, Пухта отмечал, что в праве, наряду с национальными, существуют определенные "общие" принципы, которые дают возможность одному народу влиять на другой и заимствовать чужое право как основу для развития собственного. Этим объясняется рецепция римского права в странах Западной Европы.
Подобно права, представителями исторической школы рассматривалась также государство. Государство создана той же силой, что и право, ее основой также является народный дух. "Дух народа создает государство, как и право", - писал Пухта. Развитие государства происходит так же органично, как и развитие права.
Мистика народного духа, которую предлагали в юриспруденции представители исторической школы права, нашла мало сторонников. Однако в философско-юридическому концепции исторической школы права важное теоретическое значение имела критика представителями метафизичности рационализма естественно-правовых доктрин с присущим им принципом вечных, неподвижных и неизменных прав. Историческая школа отвергла поклонения перед такими абстракциями просвещения, как разум, личность, природа или природное право. На следующих этапах развития правовых учений значительную роль сыграла идея исторической школы, которая заключается в трактовке правовых институтов как особых социальных явлений, исторически закономерно возникают, функционируют и развиваются в едином процессе жизни народа.
Естественно-правовую доктрину и вытекающие из нее демократические и революционные выводы историческая школа права избрала мишенью для своих нападок. Эта доктрина вызывала недовольство своих противников тем, что доказывала необходимость коренного изменения существующего со средних веков политико-юридического строя и принятия государством законов, которые отвечали бы «требованиям разума», «природе человека», а фактически – назревшим социальным потребностям, т. е. общественному прогрессу.
Теоретики исторической школы права взяли под «обстрел» прежде всего тезис о позитивном праве как об искусственной конструкции, создаваемой нормотворческой деятельностью органов законодательной власти. Они утверждали, что действующее в государстве право вовсе не сводится лишь к совокупности тех предписаний, которые навязываются обществу как бы извне: даются сверху людьми, облеченными на то специальными полномочиями. Право возникает спонтанно. Своим происхождением оно обязано отнюдь не усмотрению законодателя. Подобно тому, как язык не устанавливается договором, так и право создается не только (и не столько) благодаря законодательствованию, сколько путем самостоятельного развития, через стихийное образование соответствующих норм общения, добровольно принимаемых народом в силу их адекватности обстоятельствам его жизни. Акты законодательной власти дополняют позитивное право, но «сделать» его целиком они не могут. Позитивное право производно от права обычного, а это последнее произрастает из недр «национального духа», глубин «народного сознания» и т. п.
Представители исторической школы права верно подметили одну из существенных слабостей естественно-правовой доктрины – умозрительную трактовку генезиса и бытия права. В свою очередь, они попытались истолковать становление и жизнь юридических норм и институтов как определенный объективный ход вещей. Этот ход, полагал Г. Гуго, совершается непроизвольно, приноравливаясь сам собой к потребностям и запросам времени, поэтому людям лучше всего не вмешиваться в него, держаться исстари заведенных и освященных опытом столетий порядков.
Бытие права (его объективная природа и собственная сущность) представлено в принципе формального равенства, включает в себя и выражает всю совокупность внутренне взаимосвязанных и предполагающих друг друга объективных свойств и сущностных характеристик права как всеобщей и необходимой формы равенства, свободы и справедливости в общественной жизни людей.
Право исторично. Этот историзм относится как к бытию права, так и формам его проявления. Право опосредовано социально-историческим опытом, и в этом смысле оно апостериорно, а не априорно.
К. Савиньи считал, что с движением национального духа стихийно эволюционирует и право. Динамика права всегда есть органический процесс в том смысле, что она сродни развитию организма из своего зародыша. Вся история права – медленное, плавное раскрытие той субстанции, которая, как зерно, изначально покоится в почве народного духа. На первом этапе своего развития право выступает в форме обычаев, на втором делается предметом обработки со стороны сословия ученых-правоведов, не теряя, однако, при этом связи со своим корнем – общим убеждением народа.[3]
Поэтому природу права (социально-исторический смысл и содержание бытия права, его сущности и существования) не следует смешивать ни с правом природы (с природной данностью права), ни с природой разума (с априорной данностью права из чистого разума), хотя и разум, и природа играют существенную роль в историческом процессе генезиса и развития права.
Если бы человек рождался уже свободным (и уже от природы люди были бы свободными и равными), то он нигде не был бы в оковах, и со свободой, равенством, правом, справедливостью у человечества вообще не было бы никаких проблем.
В том то и дело, что вектор движения прямо противоположный: человек и человечество развиваются к свободе, праву, равенству, справедливости из ситуации их отсутствия. И речь должна идти лишь о том, что человек по своей природе, в отличие от других живых существ, может, потенциально способен путем своего совершенствования и развития прийти к политическим и правовым формам организации социальной жизни.
Генезис права как социально-исторический процесс, в частности, означает, что становление сущности права и возникновение правовых явлений и отношений происходят одновременно и в рамках одного процесса. Дело, следовательно, обстоит не так, что сперва откуда-то (от природы или свыше) дана некая готовая сущность права (принцип права, идея права, умопостигаемое бытие права) и лишь из нее затем появляются эмпирические правовые явления, правовая реальность. Как ни парадоксально, но примерно по такой же схеме изображают легисты связь между законом и жизнью.
Право как форму, правовую форму фактических отношений нельзя смешивать с самими фактическими отношениями, с фактическим содержанием общественных отношений, опосредуемых и регулируемых правовой формой. Так что равенство, свобода и справедливость – это правовые формальности, а не фактичности, это формально-содержательные компоненты, свойства и характеристики права и правовой формы.[4]
Но закон (то, что устанавливается как позитивное право) может как соответствовать, так и противоречить праву, быть (в целом или частично) формой официально-властного признания, нормативной конкретизации и защиты, как права, так и иных (не правовых) требований, дозволений и запретов. Только как форма выражения права закон (позитивное право) представляет собой правовое явление. Благодаря такому закону принцип правового равенства (и вместе с тем всеобщность равной меры свободы) получает государственно-властное, общеобязательное признание и защиту, приобретает законную силу. Лишь будучи формой выражения объективно обусловленных свойств права, закон становится правовым законом. Правовой закон это и есть права, закон становится правовым законом. Правовой закон это и есть право, получившее официальную форму признания, конкретизации и защиты, словом – законную силу, т.е. позитивное право, обладающее объективными свойствами права.