· Таких договоров никогда не было — все государства и учреждения возникали и изменялись другими путями.
· Общественный договор практически невозможен — миллионы незнакомых людей не могут вступить в соглашение и договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых они судить еще не могут, а также о повиновении еще не известным людям.
· Концепция общественного договора вредна — никакая власть не будет прочной, если обязанность повиновения зависит от исследования ее исторического происхождения из договора.
· Власть и право возникали по-разному. Никакая их разновидность не соответствует полностью разуму, они признаются не безусловно, а только временно правомерными, однако то, что признано или признавалось множеством людей, не может быть совершенно неразумно.
· Право возникает из потребности решения споров.
В статье «Являются ли законы единственными источниками юридических истин» Гуго сравнивает право с языком и нравами, которые развиваются сами по себе, без договоров и предписаний, от случая к случаю, потому что другие говорят или делают так, и к обстоятельствам подходит именно это слово, правило. Право развивается так, как правила игры (шахматы, бильярд, карты), где на практике часто встречаются ситуации, не предусмотренные поначалу установленными правилами. В процессе игр возникают и постепенно получают общее признание определенные способы решения этих ситуаций. Кто их автор? Все — и никто. То же и право — оно складывается из обычаев, возникших и получивших признание в среде народа. Обычаи имеют то преимущество перед законом, что они общеизвестны и привычны. Множество законов и договоров никогда не выполняется. Сколько раз в Геттингене власть переименовывала улицы — но все их привычно называли и называют по-старому. Исторически сложившийся обычай и есть подлинный источник права[8].
Историческая школа права получает известность после опубликования в 1814 году брошюры Ф. К. Савиньи «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению». Она была ответом на знаменитое эссе Антона Фридриха Юстуса Тибо о необходимости создания общегерманского гражданского кодекса («Über die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland»).
В своей работе Савиньи писал о несвоевременности кодификации права в Германии. Именно он сформулировал понятие «Народный дух».
Савиньи выделяет возрасты «Народного духа»:
1. Младенчество. На этом этапе право только формируется. На этом этапе у человека ещё не существует представления об абстрактной норме и восприятие права носит характер веры. Савиньи верит в необходимость правовых ограничений, именно поэтому у первобытных народов возникает представление о юридических действиях, которые символизируют начало или прекращение правоотношения. По мнению Савиньи эти действия с помощью наглядности закрепляют существование права в определённой форме (обычай). Правосознание здесь развито слабо, в человеке господствуют эмоции.
2. Юность. На этом этапе юристы выделяются в особую группу. Для развития права это время творческого порыва. Юристы действуют в союзе с народом, то есть корпоративное правосознание ещё не сложилось. Право создаётся разумным, целесообразным.
3. Зрелость. На этой стадии усложняется политическая и экономическая жизнь, развитие культуры, и всё это приводит к усложнению права. Возникает необходимость профессиональной квалификации. Окончательно складывается правовая наука и правовая система приобретает завершённость. Право становится более искусственным, оно не утрачивает связь с народной жизнью. Юристы превращаются в особую замкнутую касту.
4. Старость. Он говорит, что творческие порывы народа угасают, в праве господствует закон, не создаётся уже ничего нового. Право живёт за счёт старых норм, нет нового. Народный дух умирает и на его месте возникает новый народ и новая правовая система. Преемственности между разными народами быть не может[9].
С 1815 года начал издаваться журнал «Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft», также способствовавший популяризации идей исторической школы права. Последователями Савиньи были Георг Фридрих Пухта, К. Ф. Эйхгорн и др.
В учении Пухты (1798—1846) уже весьма сильно влияние современных ему философских учений Шеллинга, сказавшееся на выработке понятия о народном духе, как источнике права. Пухта объектирует, олицетворяет это понятие. Он видит в нем какую-то силу, действующую в организме народной жизни и существующую независимо от сознания отдельных членов народов. Народный дух, подобно душе в организме, всё производит из себя в народной жизни, в том числе и право, так что отдельные личности не имеют никакого активного участия в образовании; не их сознанием обусловливается то или другое развитие права, a свойствами народного духа. Поэтому, если Савиньи говорит еще об образовании права, как об общем деле, y Пухты идет речь, напротив, об естественном саморазвитии права. Право развивается, по этому учению, из народного духа, как растение из зерна, при чем наперёд предопределена его форма и ход развития. Отдельные личности являются только пассивными носителями не ими создаваемого права.
Критикуя историческую школу права за апологетику феодальных порядков и консерватизм, К. Маркс в статье «К критике гегелевской философии права. Введение» писал, что это:
«школа, которая подлость сегодняшнего дня оправдывает подлостью вчерашнего, которая объявляет мятежным всякий крик крепостных против кнута, если только этот кнут — старый, унаследованный, исторический…»
Учение исторической школы противоречит исторической действительности: утверждая, что право развивается внутренними силами, мирным путём, историческая школа обошла два исторических явления в процессе образования права: внешнее влияние и внутреннюю борьбу. Народный дух, этот неиссякаемый источник правообразования, не имеет в себе ничего исторически реального. Учение исторической школы, с течением времени встречало всё более решительную критику. Самым решительным критиком исторической школы следует признать немецкого юриста Рудольфа Иеринга несмотря на то, что он был воспитан в духе школы.
«В современный период данную теорию общественного детерминизма рассматривают как излишнюю крайность. Вместо неопределённого понятия духа, как творческого фактора общественной жизни, современная наука выставляет более наглядные и определённые исторические силы» А. С. Пиголкин.
Ряд положений исторической школы права, в особенности её учение о первенстве обычая перед законом, оказали влияние на формирование социалистического направления в буржуазной юриспруденции. Реакционно-националистические взгляды её представителей были широко использованы немецкими фашистами.
Историческая школа поставила вопрос о возможности преемственности современного права и права предшествующих эпох. Юристы в практике эту преемственность должны учитывать. Под влиянием исторической школы юристы перестали воспринимать естественное право как универсальный образец. Под влиянием исторической школы многие юристы стали склоняться к историческим взглядам. Они не торопились перерабатывать систему в духе естественно-правовых ценностей.
Российская кодификация как раз шла под влиянием исторической школы права. Отказ Николая I от нового кодекса и систематизация уже сложившегося законодательства. Под влиянием исторической школы у юристов появился интерес к изучению старого права. В результате стало складываться право как отдельная наука. Закономерное развитие права. Каждый этап народного духа связан с предшествующим, поэтому формирование права является органическим процессом, через изучение которого можно понять особенности народного правосознания.
2.2 Наследие исторической школы права
Основные положения исторической школы права сводятся, как известно, к следующему: 1) право создается и развивается органически, не волею законодателя, а при посредстве внутренних, незаметно действующих сил, таких, как обычное право; 2) право проистекает из «народного духа», из особенностей, присущих данной национальности; общие же начала обнаруживаются в праве лишь в их конкретном, индивидуальном проявлении, соответствующем данному национальному развитию; 3) законодатель бессилен вносить произвольные изменения в действующее право, он должен ограничиваться ролью конденсатора народного правосознания; кодификация не может быть осуществлена в любое время, когда это представится желательным, для нее должны созреть необходимые предпосылки; 4) сложившиеся учреждения заслуживают одобрения в силу самого факта, их существования как отвечающие народному духу и правосознанию народа[10].
Все эти положения знаменуют попытку отстоять феодальные отношения. По мысли представителей исторической школы права, вопреки философии просветителей, законодатель бессилен внести перемены в жизнь народа, юрист должен склониться перед существующим порядком и ограничить свои задачи постижением и одобрением норм обычного права. Историческая школа права объявляла правомерными все фактически сложившиеся отношения, призывала к сохранению существующих институтов. Ее идеалом было право, основанное на стародавнем обычае феодального общества, узаконившем крепостное право, десятину, барщину, суд помещиков, телесные наказания
Представители исторической школы права считали, что право в своем развитии проходит три стадии: стадию спонтанного, неосознанного возникновения норм обычного права в недрах народа через развитие "национального духа"; стадию права, излагаемого учеными юристами, совершенствующими позитивное право применительно к усложнившимся общественным отношениям; стадию кодифицированного права, представляющего объединение обычного права и права юристов. Законодательство может лишь дополнить, но не изменить действующее право. Они считали, что в 19 в. выразителями национальных чувств в области права были юристы, желавшие применять римское право, поэтому главной задачей юриспруденции является изучение "чистого римского права" в целях более широкого его применения в Германии. В этом смысле позиция исторической школы права в какой-то мере отвечала устремлениям развивавшейся немецкой буржуазии, т. к. римское право соответствовало потребностям капиталистического товарооборота. В последующем историческая школа права разделилась на два крыла: националистическое "германистов" и буржуазно-либеральное "пандектистов".