При решении вопроса о рецидиве надо иметь в виду, что согласно ч. 4 ст. 18 УК не учитываются судимости:
а) за преступления небольшой тяжести;
б) за преступления, совершенные лицом в возрасте до 18 лет;
в) за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы;
г) снятые или погашенные в порядке, предусмотренном ст. 86 УК.
Ленинградский областной суд признал в действиях Р. наличие рецидива преступлений и назначил отбывание лишения свободы в колонии особого режима. Между тем первый раз он был судим в несовершеннолетнем возрасте. В связи с этим Определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ указание на наличие рецидива из приговора было исключено (соответственно, и изменен вид исправительной колонии) .[27]
Наряду с названными, в теории уголовного права выделяются и другие виды рецидива: общий и специальный, фактический и легальный, пенитенциарный и т.д.
Под общим рецидивом следует понимать совершение нового преступления, не тождественного и не однородного по отношению к ранее совершенному преступлению, лицом, судимость с которого не снята и не погашена в установленном законом порядке. Общий рецидив может образоваться от умышленных преступлений в самом различном сочетании. Например, лицо, отбыв наказание за разбой и имея непогашенную судимость, совершает изнасилование и т.д. Специальный рецидив означает, что лицо после осуждения за умышленное преступление совершает тождественное или в предусмотренных законом случаях однородное умышленное преступление. Так, после осуждения за кражу лицо вновь совершает кражу (тождественное преступление) либо после кражи совершает грабеж (однородное преступление).
Фактический рецидив понимается как совершение лицом, ранее совершившим какие-либо преступления, нового любого преступления независимо от наличия или отсутствия судимости. Выделение данного вида рецидива имеет скорее криминологическое, чем уголовно-правовое значение. Легальный рецидив предполагает его уголовно-правовое закрепление.
Пенитенциарный рецидив охватывает случаи повторного отбывания наказания в виде лишения свободы.
Правовые последствия рецидива заключаются прежде всего в том, что он влияет на выбор судом вида, срока и размера наказания.
В ч. 5 ст. 18 УК говорится: "Рецидив преступлений влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом".[2]
Статья 63 УК (п. "а" ч. 1) относит рецидив к обстоятельствам, отягчающим наказание. Пленум Верховного Суда РФ неоднократно обращал внимание судов на то, что недопустимо необоснованное назначение мягких мер наказания лицам, ранее судимым.
При рецидиве предусмотрен особый порядок назначения наказания. Назначая наказание при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений, суд учитывает характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений. Срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса. При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК, срок наказания может быть назначен и менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК, - и более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 68 УК).
Кроме того, надо иметь в виду, что при рецидиве в соответствии со ст. 70 УК возможно назначение наказания в виде лишения свободы сроком до 30 лет.
Рецидив влияет на выбор вида исправительного учреждения. В соответствии со ст. 58 УК мужчинам при простом или опасном рецидиве преступлений отбывание лишения свободы назначается в исправительных колониях строгого режима, а при особо опасном рецидиве - в исправительных колониях особого режима, при этом им может быть назначено отбывание части срока наказания в тюрьме; женщины при любом виде рецидива отбывают лишение свободы в исправительных колониях общего режима.
Стоит отметить, что рецидив имеет следующие правовые последствия:
1) признается отягчающим наказание обстоятельством;
2) обязательно ужесточает наказание (ч. 2 ст. 68 УК);
3) влияет на вид исправительного учреждения.
4.1 Назначение наказания при рецидиве преступлений
Статья 68 УК РФ предусматривает порядок назначения наказания при рецидиве, опасном рецидиве и особо опасном. При этом необходимо учитывать: а) количество ранее совершенных преступлений; б) характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений; в) обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным; г) характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.
Оценка судом вновь совершенного преступления рецидивистом должна быть обобщающей, опирающейся на прошлые факты, личность виновного, его отрицательное отношение к исправительному воздействию, характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.
В отличие от ранее установленных правил срок наказания при любом виде рецидива не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого наказания, но при наличии смягчающих обстоятельств законодатель допускает назначение и менее строгого наказания, а в исключительных случаях возможно назначение наказание ниже низшего предела по правилам ст. 64 УК.[23]
Рецидив преступлений больше не рассматривается в качестве квалифицирующего признака состава преступления.
Рассмотрим некоторые примеры судебной практики по данной проблеме.
Надзорное определение ВС РФ от 03.02.09 №9-Д08-40. Р осужден по:
· 13.10.1999 г. – п. «б» ч.2 ст. 131, пп. «а», «б», ч.2 ст. 213, ч.3 ст. ст. 69, ст.73 на 4 года 3 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком на 3 года;
· 17.02.2003 г. – ч.3 ст. 158, ч.3 ст.30, ч.3 ст.158, ч.3 ст. 69 на 4 года 4 месяцам лишения свободы.
· 25.11.2004 г – был условно досрочно освобожден на 2 года 28 дней,
· 17.02.2003 совершил новое преступление – по ч.3 ст. 158 получив по приговору 3 года. По ч.4 ст.79, ст.70 по совокупности частично присоединено не отбытое наказание по приговору от 17.02.2003 года - назначено 3 года 6 месяцев в колонии особого режима.
· 27.09.07 – из описательной части исключено указание об особо опасном рецидиве, изменено на опасный рецидив.
Наказание по ч.3 ст.158 смягчено до 2 лет 8 месяцев - по совокупности 3 года 4 месяца колонии строгого режима. Судебная коллегия пересмотрела дело в кассационной инстанции, отметив, что суд надзорной инстанции 27.09.07 не принял во внимание, что размер присоединенного судом первой инстанции наказания по ст. 70 УК РФ составляет 6 месяцев лишения свободы. При этом, присоединил к назначенному Р. наказанию по ч.3 ст. 158 УК РФ, не отбытое наказание по предыдущему приговору в виде 8 месяцев лишения свободы, то есть больше, чем присоединил суд первой инстанции. Верховный Суд принял решение о смягчении наказания до 3 лет 2 месяцев.[11]
· 25.02.05 ч.1 ст.328 на 1 год условно и испытательным 2 года;
· новое преступление 25.02.07- п. «б» ч.4 ст.158 получил 6 лет лишения свободы. По ч.5 ст.74 условное осуждение отменено и в силу ст.70 по совокупности получил 6 лет 6 месяцев;
· 21.11.07 из мотивировочной части убрано указание о признании рецидива отягчающим обстоятельством, и наказание по п. «б» ч.4 ст.158 было снижено до 5 лет 3 месяцев – по совокупности получил 5 лет 9 месяцев;
· 24.07.08 Постановлением президиума ВС республики Хакасия наказание по п. «б» ч.4 ст.158 смягчено до 5 лет 1 месяца, по совокупности получил 5 лет 7 месяцев.
В уголовном праве установлено, что при условном осуждении течение срока начинается с момента провозглашения приговора. Испытательный срок по приговору был исчислен в годах, т.е. по положениям ст.72 испытательный срок истек 24.02.07, а новое преступление было совершено 25.02.07, т.е. суд не вправе использовать ст.70. Решение – надзорную жалобу удовлетворить, исключить судимость 25.02.05 и совокупность по ст.70
Приведенные примеры наглядно показывают значимость правильного разрешения судами вопросов, касающихся определения вида рецидива преступлений, а также вопроса истечения испытательного срока. [13]
Согласно п.11 Постановления Верховного Суда РФ от 11.01.2007 года при решении вопроса о наличии рецидива преступлений судам следует иметь в виду, что основанием для признания рецидива преступлений является судимость только за умышленное преступление. При этом судимости, указанные в части четвертой статьи 18 УК РФ, не учитываются (например, наличие у лица, совершившего тяжкое преступление, судимости за преступление небольшой тяжести, не образует рецидива преступлений. Однако совершение умышленного преступления небольшой тяжести лицом, имеющим судимость за тяжкое преступление, образует рецидив преступлений).[5]
При установлении рецидива преступлений их стадии (оконченное или неоконченное) и виды соучастия (исполнитель, организатор, пособник, подстрекатель) значения не имеют.
Анализ правил назначения наказаний при рецидиве преступлений позволяет сделать следующие выводы:
1. Рецидив преступлений влечет более строгое наказание.