В литературе нет однозначного ответа, что именно является предметом залога при залоге ценной бумаги (сама ценная бумага или удостоверенное ею право), это обусловлено двойственной правовой природой ценных бумаг. С одной стороны ценная бумага сама по себе является объектом правоотношений, с другой стороны таким объектом она является только вследствие того, что “содержит в себе” и удостоверяет имущественные права.
Под ценной бумагой в соответствии со ст. 142 ГК РФ понимается документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при предъявлении документа.
По общему правилу, передача ценной бумаги равносильна переходу всех удостоверяемых ею прав в совокупности.
Залоговую ценность имеет право, удостоверенное ценной бумагой. Однако в силу того, что передача удостоверенного ценной бумагой права невозможна без передачи самой ценной бумаги, залог ценных бумаг, по всей видимости, российской юридической доктриной не рассматривается в качестве залога прав, а традиционно рассматривается в качестве залога вещей. Об этом свидетельствует и то, что в соответствии со ст. 128 ГК РФ ценные бумаги признаются разновидностью вещей.
В действующем законодательстве России залог ценных бумаг не выделяется в отдельный вид залога. В ГК РФ специально не выделены особые положения о правовом регулировании залога ценных бумаг. Лишь в п. 4 ст. 338 ГК РФ прямо указано, что в случае залога “имущественного права, удостоверенного ценной бумагой” последняя передается залогодержателю или в депозит нотариусу. Эта норма допускает также и иную возможность хранения ценных бумаг, являющихся предметом залога, в соответствии с договором.
В Законе Украины “О залоге” данному виду залога посвящен раздел V. Статьей 53 указанного закона предусмотрено, что, если законом или договором не предусмотрено иное, залог векселя или другой ценной бумаги, которая может быть передана путем индоссамента, осуществляется путем совершения на этой ценной бумаге передаточной надписи вручения залогодержателю индоссированной ценной бумаги. Индоссамент может быть полным (именным или ордерным, т.е. с указанием лица или лица, по приказу которого вексель передается) или бланковым. Лицо, владеющее векселем, признается полномочным векселедержателем, если его право базируется на непрерывном ряду индоссаментов, даже если последний индоссамент был бланковым. Действующим в настоящее время и в России и Украине Постановлением Центрального Исполнительного Комитета и Совета Народных Комиссаров СССР "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе" от 7 августа 1937 г. № 104/1341[122] предусмотрено: «если индоссамент содержит оговорку «валюта в обеспечение», «валюта в залог» или всякую иную оговорку, имеющую в виду залог, векселедержатель может осуществлять все права, вытекающие из переводного векселя, но поставленный им индоссамент имеет силу лишь в качестве препоручительного индоссамента». Таким образом, Положение четко указывает на возможность залога векселя именно как залоговой сделки, а не фидуциарной передачи права собственности на вексель с обеспечительной целью. В случае исполнения обеспеченного залогом векселя обязательства предшествующий векселедержатель, получая обратно переданный в залог, принадлежавший ему ранее вексель, получает право зачеркнуть залоговый индоссамент и тем самым восстановить в полном объеме свои правомочия по векселю, т.к. согласно п. 16 указанного Положения «зачеркнутые индоссаменты считаются ненаписанными».
Залог ценой бумаги, которая не может быть передана путем индоссамента, осуществляется по договору между залогодателем и залогодержателем. По именной ценной бумаге только лицо, на имя которого она выдана, может осуществлять зафиксированные в ней права. В ст. 55 Закона Украины “О залоге” указано, что залог ценных бумаг на предъявителя регулируется правилами установленными для залога товара в обороте.
Как отмечалось выше совершение залоговых операций с бездокументарными ценными бумагами возможно только при обязательном посредничестве лица, осуществляющего официальную фиксацию прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой. Такие операции совершаются специализированными организациями, имеющими соответствующую лицензию, техническое и технологическое, программное обеспечение — депозитарии фондовых, товарных, валютных бирж, коммерческих банков. Деятельность по хранению ценных бумаг, учету перехода прав на ценные бумаги, ведению депозитарных счетов называется депозитарной и регламентируется специальным законодательством, подзаконными нормативными актами[123].
Поскольку залоговые правоотношения носят акцессорный характер, их регламентация может содержаться в нормативных документах, посвященных правилам осуществления основных, обеспечиваемых правоотношений.
Например, Приказом ЦБ РФ от 13.03.96 № 02-63 утверждено Положение «О порядке предоставления Банком России ломбардного кредита коммерческим банкам» от 13.03.96 № 36[124]. Под ломбардным кредитом данный документ понимает кредиты, предоставленные Банком России коммерческим банкам под залог ценных бумаг. В качестве средства обеспечения подобных кредитов могут выступать не любые ценные бумаги, а лишь включенные в так называемый Ломбардный список — утвержденный Советом директоров Банка России список ценных бумаг, принимаемых в качестве заклада Банком России для предоставления ломбардного кредита. При этом преимущество отдается государственным ценным бумагам. Кроме того, ценные бумаги, принимаемые Банком России в залог в качестве обеспечения ломбардного кредита, должны отвечать следующим требованиям: они должны принадлежать коммерческому банку на праве собственности и не быть обремененными другими обязательствами коммерческого банка; кроме того, срок погашения ценной бумаги должен наступать не ранее чем через 10 дней после ее перевода на счет ДЕПО Банка России. Причем в случае падения рыночной цены заложенных ценных бумаг до уровня, недостаточного для обеспечения ломбардного кредита, на банк возлагается Положением обязанность передать в залог дополнительное количество ценных бумаг. Ломбардный кредит является краткосрочным — он предоставляется Банком России на срок до 30 дней. Право на получение ломбардного кредита имеет коммерческий банк, проработавший не менее одного года, соблюдающий установленные Банком России экономические нормативы, своевременно и в полном объеме перечисляющий средства в фонд обязательных резервов коммерческих банков в Банке России, имеющий подтверждение аудиторской организации о достоверности публикуемой банком годовой отчетности, соблюдающий установленные Банком России правила ведения бухгалтерского учета, своевременно предоставляющий отчетность Банку России, не имеющий просроченной задолженности по кредитам Банка России и процентам по ним на момент выдачи ломбардного кредита.
Коммерческий банк вправе досрочно погасить ломбардный кредит полностью или частично. Банк России вправе потребовать досрочного погашения ломбардного кредита при нарушении коммерческим банком условий рассматриваемого Положения, Генерального кредитного договора или кредитного соглашения.
При отсутствии достаточных средств на корреспондентском счете коммерческого банка остаток задолженности по ломбардному кредиту и процентам по нему погашается по мере поступления средств на корреспондентский счет в безакцептном порядке после удовлетворения первоочередных платежей, установленных законодательством. Одновременно с этим Банк России реализует заложенные ценные бумаги (на основании доверенности коммерческого банка). Если вырученная сумма превышает задолженность, разница возвращается коммерческому банку.
Отличительной особенностью договора залога ценных бумаг является необходимость его регистрации в соответствующем реестре. Например, залог именных ценных бумаг должен быть зарегистрирован в соответствии с Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ РФ от 02.10.97 № 27[125].
Есть свои особенности в оформлении залога акций предприятий при совершении так называемых крупных сделок. Согласно российскому законодательству крупными сделками являются сделки или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с отчуждением, приобретением или возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25 % балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о заключении таких сделок[126]. Подобные сделки могут совершаться только по решению общего собрания акционеров либо по решению общего собрания либо советом директоров. Крупная сделка, совершенная с нарушением указанных норм, может быть признана судом недействительной по иску одного из участников сделки либо по иску общества акционеров. Поэтому при залоге акций осуществляется контроль стоимости пакета акций, подлежащих залогу, по отношению к балансовой стоимости активов предприятия. С этой целью залогодатель обязан представить учредительные документы, финансовую информацию, расшифровку статей баланса и другую документацию. Стоит отметить, что банки принимают в залог либо высоколиквидные акции, котирующиеся на бирже (например, РАО “Газпром”, РАО “ЕЭС России”, ОАО “НК ЛУКойл”) либо те, которые могут сделать банк совладельцем бизнеса. Величина кредита при залоге акций составляет, около 80-85 % от их рыночной цены.