Затронутый вопрос о субъектах бремени доказывания требует более детального рассмотрения. Бесспорным является включение в перечень субъектов сторон. Но некоторые авторы наделяют также и суд бременем доказывания. Профессор К.С. Юдельсон говорит, что суд является субъектом доказывания фактов, "положенных в основу решения", но в стадии собирания доказательств суд еще не знает, какие именно факты будут положены в основу решения. Юдельсон основывает свой вывод о том, что на суде лежит бремя доказывания тем, что на суде лежит обязанность суда мотивировать, почему он считает те или иные факты установленными. Клейнман опроверг это утверждение, обвинив Юдельсона в смешении доказывания в логическом смысле с доказыванием в процессуальном смысле, которое является совокупностью процессуальных действии, направленных к тому, чтобы убедить суд в истинности утверждений сторон о существовании или не существовании юридических фактов, составляющих основание требований или возражений ответчика.
Вопрос о том, кто имеет право или обязан добывать и представлять доказательства - стороны, суд или стороны и суд, - в истории процесса решался различно. При господстве системы формальных доказательств в процессе доказывать могла одна только сторона, которая, по мнению суда была обладательницей "лучшего" права на предмет спора, другая сторона совсем не допускалась к доказыванию, таким образом, доказывание было не обязанностью, но правом одной стороны, ее преимуществом обычно пользовался ответчик, против которого было возбуждено гражданское дело.
При действии материальной системы доказательств, где процесс доказывания состоит только в соблюдении предписанных законом форм, но и в представлении суду материалов для того, чтобы убедить суд и истинности тех или иных утверждений, доказывание становится правом не одной, а o6eиx сторон, и постепенно право превращается в обязанность той стороны, которая выдвигает определенные утверждения, превращается в тягость, бремя доказывания.
Уже в римском процессе встречаются указания о том, на ком лежит бремя доказывания: "Affirmanti incumbit probatio, semper necessitas probandi ihcumbit ei, gui agit", - доказывание лежит на том, кто утверждает, необходимость доказывания лежит всегда на том, кто ищет судебной защиты. Так, в состязательном процессе складывается распределение бремени доказывания: истец должен доказать свой иск, если он его не доказал, то ответчик освобождается от ответственности по иску (actovnon piobante reus absoluitur). Если ответчик отрицает свою обязанность удовлетворить требования истца, то он не должен доказывать своего отрицания: "Ei mcumbit probatio gui dicit, non gui negatneganhis nullprobatio est" ("доказывание лежит на обязанности того, кто утверждает, а не того, кто отрицает, на отрицающем нет обязанности доказывать"). Если же ответчик ссылается на определенные обстоятельства в свою пользу (мотивированное отрицание), то бремя доказывания переходит на него.
Известнейшие русские юристы Гордон В.М. и Т.М. Яблочков высказывали ценные мысли по вопросу о предмете и бремени доказывания. Они полагали, что истец должен доказывать основание иска, которое составляют "правопроизводящие факты", т.е. "специфические факты возникновения права", действующие в качестве непосредственной основы этого понятия по общему правилу, тогда, как прочие условия, т.е. факты "правопогашающие"и "правопрепятствующие", представляют собой лишь исключения из общего правила и как таковые должны быть доказываемы той стороной, которая на них ссылается, т.е. другими словами правопроизводящие факты - это факты, специфические для данного права, а правопрепятствующие - общие, свойственные для многих правоотношений.
Неубедительные критические замечания по этому поводу были сделаны Б.В. Поповым, который писал, что эта номенклатура юридических фактов есть только искусственная терминология: "Сказать, что факты правопроизводящие доказывает истец вовсе не значит - научить судебную практику умению различать бремя доказывания, ложащееся на истца". Однако сам Попов не дал сколько-нибудь последовательной теории по вопросу о распределении между сторонами бремени доказывания.
Высказанные мысли Гордона В.М. и Яолочкова Г.М. последовательно развивает профессор Юдельсон К. С.
Институт распределения бремени доказывания следует рассматривать, как наиболее экономное процессуальное средство, дающее возможность при целесообразной затрате сил и ресурсов достигнуть материальной истины при разрешении гражданско-правовых споров.
Доказывание начинает истец. Он обязан сослаться на доказательства еще в исковом заявлении. Истец доказывает обстоятельства, на которые он ссылается, как на основание своих требований. Равным образом и ответчик доказывает факты, входящие в состав его возражений.
Имеющие правопроизводящее значение факты, указанные правовыми нормами обуславливают собою права истца и обязанности ответчика. Все же, несмотря на наличие всех элементов фактического состава (правопроизводящих фактов), может не возникнуть желательных для истца юридических последствий по одной из 2-х причин:
- наравне с правопроизводящими фактами могут встретиться правопрепятствующие: недееспособность контрагента, например, - при наличии этих фактов, также указанных правовыми нормами, действие правопроизводящих фактов парализуется,
- несмотря на отсутствие правопрепятствующих фактов и на наличие правопроизводящих, притязания не может получить удовлетворения, если имеются факты правопогашающие.
Было бы неправильным, однако, считать, что истец всегда утверждает и доказывает только правопроизводящие факты, а ответчик правопогашающие или правопрепятствующие, и этот момент рассматривать как принцип разграничения бремени доказывания между сторонами.
Наравне со случаями, когда иски обоснованы на правопроизводящих фактах, могут быть и другие требования, вытекающие из фактов правопрепятствующих или правопрекращающих, но тогда эти последние для данного иска будут иметь правообразующее значение. Например, в иске о признании сделки недействительной и о последствиях этой недействительности главным элементом фактического состава будет являться утверждение истца о наличии препятствующих возникновению прав и обязанностей фактов, соответственно этому истец должен будет доказать, что он совершил сделку под влиянием обмана, угроз, насилия и т.д. Эти. указанные законом факты, являясь правопрепятствующими, могут лежать не только в основании возражений, но и в основе иска. являясь в последнем случае, как было сказано, для данного иска правообразующими. Правопогашающие факты могут лечь не только в основание возражений, но и иска.
Под материальным основанием иска надо понимать совокупность всех предпосылок, необходимых для обоснования искового требования, а под процессуальным основанием - совокупность тех данных, утверждать и доказывать которые лежит на обязанности истца.
Если материальные основания иска состоит из всех положительных и отрицательных предпосылок, требуемых материальным правом для действительного и наличного существования притязания, то процессуальное его основание сводится к установленности некоторых, точно ограниченных фактических моментов материального основания иска.
Материальное основание включает в себя не только факты, которыми закон связывает возникновение данных субъективных прав и обязанностей, но и все положительные и отрицательные предпосылки, и представляет из себя категорию трудно доказуемую. С процессуальной точки зрения естественно возникает вопрос об объеме тех фактов, доказывание которых возлагается на истца или относится к обязанности ответчика.
Материальное основание иска значительно шире процессуального. В материальное основание иска входят абсолютно все положительные и отрицательные, активные и пассивные предпосылки возникновения объективного права истца, а в процессуальные основания входят только факты специфически правообразующие т.е. факты, которые непосредственно породнили данное право лица.
Из изложенного Юдельсон логически выводит процессуально-правовой принцип распределения бремени доказывания между сторонами.
Теперь необходимо поговорить о мерах обеспечения обязанности доказывания. Суд, как орган, занимающий властное положение в процессуальных правоотношениях, имеет право требовать, предлагать, обязывать представить доказательства. Следовательно, он осуществляет принуждение. В силу этого, нельзя утверждать, что обязанность доказывания не обеспечивается государственным принуждением. Так, если обязанная сторона не представила доказательств в обоснование утверждаемого факта суд может отвергнуть как несуществующий данный факт.
Высказано много точек зрения относительно сущности, понятия бремени доказывания, важности и необходимости, данного института. Из всей совокупности высказываний своей оригинальностью отличаются взгляды итальянского процессуалиста Карнелутти, который наделял институт бремени доказывания прикладными свойствами, полагая его критерием разграничения диспозитивного и состязательного процесса с одной стороны, и инквизиционного - с другой. Карнелутти писал: ". . . Право стороны, обращенное в обязанность, а также создающее запрет судье подменять своей инициативой инициативу стороны, образует в процессе принцип диспозитивный, действительно, стороны, монополизируя инициативу, распоряжаются образованием фактического материала, на основании которого судья решает. Если же наоборот, инициатива уступлена судье, то вступает силу принцип инквизиционный. . . ". Для того, чтобы должным образом оценить многие споры по поводу значения этих 2-х принципов. . . следует иметь в виду, что принцип диспозитивности имеет значение не только права, но и обязанности сторон.