Но, несмотря на осуществляемое законодателем правовое регулирование судебного доказывания, тотальным, всеобъемлющим его назвать нельзя. Так, например, в законе не дано понятие доказыванию. Последнее является детищем теории гражданского процесса, которая также не дает однозначного определения. К числу наиболее спорных, противоречиво разрешенных в теории вопросов, касающихся судебного доказывания, можно отнести такие, как понятие субъектов доказывания, структура судебного доказывания, предмет доказывания.
В юридической литературе применительно к гражданскому процессуальному праву четко выделены две точки зрения на понятие судебного доказывания, дающие различное представление об объеме, элементах, субъектах доказывания.
По мнению А. Ф. Клейнмана, доказывание в гражданском процессе есть процессуальная деятельность только сторон, основанная на совокупности соответствующих процессуальных прав и состоящая в утверждениях о фактических обстоятельствах дела, представлении доказательств, опровержении доказательств противника, заявлении ходатайств об истребовании доказательств, участии в исследовании доказательств, дачи объяснений по поводу исследованных доказательств.
Из этого следует, что Клейнман А. Ф. исключает из понятия судебного доказывания исследование, проверку и оценку доказательств судом.2 Таким образом, судебное доказывание сводится к убеждению суда в истинности утверждений сторон и включает процессуальную деятельность лишь сторон по утверждению фактов, представлению доказательств и участию в их исследовании. Вывод: субъектами доказывания являются лишь стороны. Суд приобретает исключительно пассивную роль, сводящуюся к восприятию подающегося сторонами. Устранение суда из числа субъектов доказывания представляется весьма спорным.
Треушников М. К. дает объяснение такому пониманию Клейнманом А. Ф. сущности судебного доказывания: "Только такое понимание дает ключ к объяснению обязанностей по доказыванию в гражданском процессе, зафиксированных в норме: "Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений"3 (ч. 1 ст. 50 ГПК РСФСР).
К. С. Юдельсон определял судебное доказывание иначе, а именно, как "деятельность субъектов процесса по установлению при помощи указанных законом процессуальных средств и способов объективной истинности наличия или отсутствия фактов, необходимых для разрешения спора между сторонами, т.е. фактов основания требований и возражений сторон."4
Очевидно, что здесь во главу угла положено учение об активной роли суда в достижении истины, в процессе собирания и исследования доказательств, права суда ставить на свое обсуждение факты, на которые стороны не ссылались, если при этом суд не выходит за пределы основания иска и возражений против него, и, наконец, обязанность суда принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела.
Учитывая, что в последнее время правовая система подверглась кардинальным преобразованиям, не минув и гражданское процессуальное право, в свете ст. 123 Конституции РФ, провозгласившей принцип состязательности судопроизводства и равноправия сторон5 и законов, принятых в ее развитие и наполняющих этот принцип качественно новым содержанием, представляется более правильной точка зрения К. С. Юдельсона, с рядом критических оговорок. В подтверждение сказанному можно привести ч. 2 п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ номер 8 от 31 октября 1995 года "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия", как иллюстрацию развития судебной практики: "При рассмотрении гражданских дел следует исходить из представленных истцом и ответчиком доказательств. Вместе с тем суд может предложить сторонам представить дополнительные доказательства. В случае необходимости, с учетом состояния здоровья, возраста и иных обстоятельств, затрудняющих сторонам возможность представления доказательств, без которых нельзя правильно рассмотреть дело, суд по ходатайству сторон принимает меры к истребованию таких доказательств."6
Учитывая изложенное и критические замечания в адрес определений понятия судебного доказывания, которые были даны выше, представляется наиболее адекватным развитию российского законодательства и практики его применения на настоящий момент определение понятия, данные профессором Треушниковым М. К.:
"Судебное доказывание есть логико-правовая деятельность лиц участвующих в деле, а также в определенной мере и суда, направленная на достижение верного знания о фактических обстоятельствах возникновения, изменения и прекращения правоотношений, осуществляемая в процессуальной форме путем утверждения лиц, участвующих в деле, о фактах, указания на доказательства, представления их суду, оказания судом содействия в собирании доказательств, исследования, оценки".7
В теории уголовного процесса под доказыванием также понимают деятельность по отысканию носителей информации, собиранию сведений о фактах, их процессуальному закреплению, проверке и оценке.
1. 1. ПРЕДМЕТ ДОКАЗЫВАНИЯ ПО ГРАЖДАНСКОМУ ДЕЛУ
Судебное доказывание - бесспорно, целенаправленная деятельность субъектов доказывания: лиц, участвующих в деле, судебных представителей и суда, - на установление обстоятельств, имеющих значение для дела, т.е. фактических обстоятельств, которые в свою очередь есть не что иное, как совокупность фактов различного характера.
Именно эту совокупность фактов и принято в теории гражданского процесса называть предметом доказывания. Несмотря на кажущуюся простоту вышеизложенного вывода, в юридической литературе не сложилось единого мнения по вопросу, "что такое предмет доказывания". Законодатель также не легитимирует данные понятия, более того, гражданско-процессуальный закон вообще его не содержит. Хотя практическая ценность "предмета доказывания"весьма высока: правильное его определение позволяет установить конкретные задачи, направление и объем судебного разбирательства, сделать его планомерным и целеустремленным, полно и всесторонне исследовать обстоятельства дела с минимальной затратой времени, средств, точное определение предмета доказывания дает возможность правильно решить вопрос и о классификации доказательств.8
Прежде всего, следует отметить, что судебные доказательства и весь процесс доказывания направлены к установлению не однотипных по материально-правовому и процессуальному значению фактов. Факты, являющиеся объектом познания суда и различные по своему значению, можно разделить на четыре вида:
1. Юридические факты материально-правового характера. Это факты с наличием или отсутствием которых закон связывает возможность возникновения, изменения или прекращения материально-правовых отношений между их субъектами. Без их установления невозможно правильное применение материальной нормы и разрешение дела по существу.
2.Доказательственные факты. Их иногда называют выводными доказательствами. Это означает, что для установления последних обязательно используются судебные доказательства. Так, по делам о признании записи отцовства недействительный истец может ссылаться на доказательственный факт длительного отсутствия его в месте проживания ответчицы, в связи с чем исключается вывод об отцовстве (алиби).
3. Факты, имеющие исключительно процессуальное значение. Эти факты имеют значение только для совершения процессуальных действий. С ними связано возникновение права на предъявление иска (выполнение обязательного досудебного порядка разрешения спора), право на приостановление производства по делу, его прекращение, а также право на совершение иных процессуальных действий.
4. Факты, установление которых суду необходимо для выполнения воспитательных и предупредительных задач правосудия. Установление данного вида фактов требуется для обоснования судом частного определения, т.е. принятия мер профилактического характера. Так, в случае выявления при рассмотрении спора нарушения законов и иных нормативных правовых актов в деятельности организации, государственного органа, органа местного самоуправления и иного органа, должностного лица или гражданина арбитражный суд вправе вынести частное определение (ст. 141 АПК РФ).
Вышеперечисленная классификация фактов, входящих в предмет доказывания, является плодом научной деятельности профессора Треушникова М. К. ГПК РСФСР, содержит иную классификацию обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст. 49 ГПК РСФСР), не исключающую вышеизложенную:
1. Обстоятельства, обосновывающие правопритязания истца,
2. Обстоятельства, обосновывающие возражения ответчика.
3. Иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Предметом доказывания, согласно традиционной точке зрения, являются только эти этические факты основания иска и возражений против него, на которые указывает норма материального права, подлежащая применению.
Иного мнения придерживается Фаткуллин Ф. Н., считающий, что любое обстоятельство, подлежащее познанию в уголовном или гражданском процессе, входит в предмет доказывания по делу, поскольку любой факт должен быть познан и удостоверен органами следствия и суда в законном порядке. Предметом процессуального доказывания должны признаваться все происшедшие и наличные, юридические и доказательственные факты и обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.10 Т.е., получается, что все, подлежащее доказыванию и должно признаваться предметом доказывания. Данная точка зрения представляется неправильной в силу следующих причин. Исходя из посыла, что все подлежащее доказыванию есть предмет доказывания, следует, что, например, деятельность суда по установлению личности участников процесса и проверке полномочий должностных лиц и представителей и, соответственно доказательства, предъявляемые последними в подтверждение своих личностей и полномочий (ст. 151 ГПК РСФСР) с неизбежностью становится составляющим предмета доказывания по делу. Такая трактовка понимания предмета доказывания привела бы к "неразумной"громоздкости содержания данного понятия, что затруднило бы деятельность суда по выполнению одной из задач гражданского судопроизводства - быстрое рассмотрение и разрешение гражданских дел (ст. 2 ГПК РСФСР).