Так само річ не може бути витребувана, якщо незаконний володілець змінив її настільки, що по суті, вона перетворилася на іншу річ.
Отже, коли речі немає, не можна й вимагати її повернення від особи, що нею володіла.
Т.П.Коваленко зауважує, що “предметом віндикаційного позову може бути витребування індивідуально визначеної речі. В зв’язку з тим, що власник за віндикаційним позовом може вимагати повернення саме своєї речі, вона мусить бути індивідуально визначеною. Відносно родових речей не можна встановити, чи це саме ті речі, що належали власникові, чи якісь інші” [3;352].
Предметом віндикаційного позову може бути й річ, що визначається кількістю, мірою, вагою (наприклад, цукор, борошно, картопля, тощо, тобто речі, що визначені родовими ознаками) за умови, що вони якось індивідуалізовані (наприклад, картопля у мішку, який має штамп, напис тощо).
Ст. 148 Цивільного кодексу України встановлює, що “витребуючи майно з чужого володіння (…), власник вправі також вимагати від особи, яка знала або повинна була знати, що її володіння незаконне (недобросовісний володілець), повернення або відшкодування всіх доходів, які ця особа здобула або повинна була здобути за весь час володіння; від добросовісного ж володільця – всіх доходів, що він здобув і повинен був здобути з того часу, коли він дізнався або повинен був дізнатись про неправомірність володіння або одержав повістку за позовом власника про повернення майна” [2; 186]. Причому вирішення питання про те, з якого часу доходи мають бути повернені власникові, залежить від того, чи був володілець добросовісним чи недобросовісним.
Ст. 145 Цивільного кодексу розкриває зміст поняття “добросовісний набувач”. Набувач вважається добросовісним, якщо він не знав і не повинен був знати, що особа, у якої він придбав річ, не мала права її відчужувати.
Відповідно, недобросовісним набувач визнається, якщо він знав чи повинен був знати, що особа, в якої він набув річ, не мала права її відчужувати, тобто якщо він знав чи повинен був знати про неправомірність свого володіння. Звичайно, набувач вважається недобросовісним і в разі, якщо річ набута ним злочинним шляхом.
Незаконний набувач вважається добросовісним, поки не буде доведено протилежне.
Як видно з наведеної вище цитати зі ст. 148, власник вправі вимагати від недобросовісного володільця повернення або відшкодування доходів, які він здобув або повинен був здобути за весь час володіння, а від добросовісного володільця – всіх доходів, що він здобув і повинен був здобути з часу, коли дізнався або повинен був дізнатись про неправомірність володіння або одержав повістку за позовом власника про повернення майна.
Таким чином, одержане добросовісним набувачем до того, як він дізнався або повинен був дізнатися про неправомірність свого володіння, належить йому, він стає власником цих доходів. Недобросовісний володілець повинен повернути доходи, які він дістав чи повинен був дістати за весь час володіння.
Незаконний володілець повинен повернути чи відшкодувати не тільки доходи, які він одержав, а й ті, які повинен був одержати. Якщо ж незаконний володілець не одержав доходів з власної вини, він несе всі невигідні наслідки цього – мусить повернути доходи, які він міг одержати. В якості прикладу можна навести ситуацію, коли незаконний володілець саду не знімав плодів і, відповідно, не одержував від саду доходу. В цьому разі він, у відповідності до ст. 148 Цивільного кодексу, все одно повинен відшкодувати втрачені ним доходи
Ця ж стаття передбачає, що «володілець, як добросовісний, так і недобросовісний, в свою чергу має право вимагати від власника відшкодування зроблених ним необхідних витрат на майно з того часу, з якого власникові належать доходи від майна» [2;186].
Таким чином, недобросовісний володілець має право вимагати від власника відшкодування зроблених ним необхідних витрат на майно за весь час володіння, бо він повинен повернути одержані прибутки також за весь цей час. За добросовісним володільцем закон визнає право вимагати від власника відшкодування тільки з часу, коли він дізнався або повинен був дізнатися про неправомірність володіння або одержав повістку за позовом власника про повернення майна, позаяк прибутки з майна належать власнику тільки з цього часу.
Отже, подекуди ситуація виявитися парадоксальною – недобросовісний володілець може опинитися у кращому становищі, ніж добросовісний. Таке може статися в разі, коли необхідні витрати на майно перевищують прибутки, які воно дає, або у випадку, коли майно не дає прибутків, але вимагає для свого утримання певних витрат.
Т.П.Коваленко вважає за доцільне “доповнити ст. 148 діючого ЦК УРСР (…) правилом , згідно з яким добросовісний володілець мав би право вимагати від власника відшкодування необхідних витрат на майно за весь час володіння, коли ці витрати перевищують доходи. Це посилило б виховне значення ст. 148 ЦК УРСР” [З; 354].
Можлива й ще одна складніша ситуація – витрати незаконного володільця виходять за межі необхідних витрат по поточному утриманню майна, Це може статися, якщо незаконний володілець зробив певні поліпшення у майні, внаслідок чого збільшилась його вартість.
Дана проблема також розглядається в ст. 148 Цивільного кодексу: “Добросовісний володілець має право залишити за собою зроблені ним поліпшення, якщор вони можуть бути відділені без пошкодження речі” [2;186]. Наприклад, якщо сумлінний набувач поміняв колеса на придбаному ним автомобілі, який було вкрадено в законного власника, то при витребуванні в нього автомобіля набувач може поміняти колеса знову на ті старі, що були на час викрадення.
Проте, можлива й така ситуація, коли незаконний володілець здійснив у майні поліпшення, що їх неможливо відділити, наприклад, капітальний ремонт будинку. В цьому разі ст. 148 Цивільного кодексу передбачає: “Якщо відділити поліпшення неможливо, добросовісний володілець має право вимагати відшкодування зроблених на поліпшення витрат, але не більше розміру збільшення вартості речі” [2; 186]. Як бачимо, в цьому разі право на відшкодування має тільки добросовісний володілець.
Добросовісний набувач має перед недобросовісним ще одну перевагу: якщо від недобросовісного майно може бути витребуване в усіх випадках, то від недобросовісного – не в усіх.
За ст. 145, якщо майно за плату придбане добросовісним набувачем у особи, яка не мала права його відчужувати, власник вправі витребувати це майно від набувача лише у разі, коли майно загублене власником або особою, якій майно було передане власником у володіння, або викрадене у того чи іншого, або вибуло з їхнього володіння іншим шляхом поза їхньою волею.
“Якщо річ було продано особою, яка її одержала від власника за договором (наприклад, договором схову, майнового найму тощо), добросовісному набувачеві, то від останнього власник не може витребувати свою річ, бо у даному випадку річ вибула як з володіння власника, так і з володіння його контрагента по договору, з їх власної волі. Отже, у цьому випадку право власника на витребування своєї речі з незаконного володіння обмежується в інтересах добросовісного набувача” [З; 355].
У ст. 145 Цивільного кодексу зазначено також, що майно, набуте безоплатно (навіть і добросовісним набувачем) від особи, яка не мала права його відчужувати, власник вправі витребувати майно в усіх випадках. Наприклад, якщо власник автомобіля за договором схову передав свій автомобіль контрагентові, а той, замість того, щоб повернути його власнику, подарував цей автомобіль іншій особі, то власник може витребувати свою річ у даного добросовісного набувача, позаяк набувач набув її безоплатно.
Виходячи зі ст. 145 Цивільного кодексу, власник може витребувати своє майно у добросовісного набувача не тільки у випадку, коли воно викрадене або загублене, але взагалі у всіх випадках, коли майно вибуло з володіння власника або його контрагента по договору “поза їх волею”.
Таким чином, власник якогось майна не може витребувати своє майно з незаконного володіння іншою особою тільки при наявності сукупності наступних трьох умов:
а) набувач має бути добросовісним набувачем – він не повинен знати, що купує майно не у власника;
б) майно має бути придбане набувачем за гроші, тобто повинно бути купленим;
в) власник повинен втратити володіння цим майном з власної волі, а саме, майно має бути передане власником за договором (схову, майнового найму тощо) іншій особі, яка продала його добросовісному набувачеві.
Таким чином, можна зробити висновок, що законодавець стає на захист інтересів добросовісного набувача у випадку, коли майно вибуло з володіння власника та його контрагента з їхньої власної волі. Тут припускається, що власник виявив певну необачність, довірившись особі, яка на це не заслуговувала, про що свідчить весь розвиток подій, адже замість того, щоби повернути власникові одержану від нього за договором річ, особа продає її комусь. Отже, власник повинен нести невигідні наслідки своєї необачності. Якщо ж річ вибула з володіння власника та його контрагента поза їхньою волею, то ці міркування відпадають.
Відповідно до ст. 145 Цивільного кодексу витребування майна власником від добросовісного набувача не допускається, якщо майно було продано в порядку, встановленому для виконання судових рішень.
Коли майно боржника буде передано судовим виконавцем для реалізації торговельній організації, в якій та чи інша особа придбає це майно, то перший власник майна не може витребувати його в цієї особи на підставі, що він загубив це майно або воно було в нього викрадено, а потім потрапило до рук боржника, відносно якої було постановлено відповідне судове рішення. В такий самий спосіб вирішується питання, якщо особа набула будинок з прилюдних торгів, які було проведено для виконання судового рішення.
Як вже зазначалося у вступі, відповідно до Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб’єктів права власности і господарювання (ст. 13).