В основе английского и американского доказательственного права лежит старинное каноническое правило состязательного процесса, в силу которого бремя доказывания (Burdenofproof) лежит на том лице, которое желает выиграть свое дело путем доказывания фактов, подлежащих решению суда.[12]
Это означает, что необходимость доказывания лежит на том, кто предъявляет иск. Если истец не доказал факты, лежащие в основании иска, ответчик освобождается от ответственности.
Из этого положения следует дальнейший вывод, что ответчик, возражая против иска, как бы превращается в истца и потому обязан доказывать свои возражения.
Бремя доказывания изменяется, когда сторона приведет достаточные доказательства, из которых следует вывод, что то, что она утверждает, есть правда (truth). Обязанность представления доказательств считается выполненной, когда подтверждаемые доказательствами факты достаточно правдоподобны для разрешения дела.[13]
Мера убеждения судей понимается в смысле рассмотрения вопроса о предпочтении доказательств, в смысле моральной вероятности, исключающей всякое разумное сомнение. Старая догма доказательственного права, указывающая на то, что отрицательные факты не доказываются (negativanouprobantur), в английской и американской теории не поддерживается.
Во-первых, считается, что это вопрос формулировки, во-вторых, некоторые отрицательные факты допускают и прямые доказательства, в-третьих, отрицательные факты можно подтверждать, доказывая противоположный положительный факт. Об этом, в частности, писал А. Деннинг, замечая, что не имеет значения для дела, положительное или отрицательное утверждение подлежит доказыванию, так как это зависит от формулировки.[14]
Английская юриспруденция понимает под бременем доказывания, во-первых, «специальную обязанность представления доказательств того, кто несет риск от того или иного решения какого-либо вопроса, кто проиграет дело, если не докажет известного положения», а во-вторых, обязанность сторон представлять доказательства в первую очередь, в начале дела или в какой-либо отдельный момент его.
В гражданском процессе рассматриваемых стран сбор процессуального материала и розыск доказательств есть исключительное право и обязанность тяжущихся сторон.
Судья рассматривается как посредник, как третейский судья (as umoire), который должен наблюдать за честной игрой между двумя состязающимися сторонами (seefairplaybetweenbetweentwocontestingparties).
Правда, существуют в английском процессе факты, в существовании которых суд удостоверяется сам, но это область фактов, удостоверенных путем, отличным от доказательств. Это факты, которые должны быть известны суду в порядке так называемого судебного уведомления. Здесь действует принцип «jura novit curia».
Примерный перечень фактов, который судьи обязаны знать следующий: а) все неписаные законы, правила, имеющие силу закона, применяемые судами Англии; б)акты парламента; в)обычаи, имеющие силу закона; г) порядок судопроизводства и т.д.
По действующему праву Англии и США суды могут производить осмотр по собственной инициативе и рассматривать включение эксперта, если стороны об этом и не заявляли. Чтобы согласовать это право с принципом состязательности, это явление рассматривается как способ проверки доказательства, а не как способ их получения.
Выполнение обязанностей по доказыванию начинается задолго до судебного заседания. В английском процессе существует длительная процедура досудебного разбирательства, именуемая «pleading».
Факты, на которые содержатся ссылки, должны быть изложены заранее в состязательных бумагах. Что же касается
доказательств, то они могут сохраняться в тайне до тех пор, пока не будут предъявлены противной стороне при слушании дела. Однако это процессуальное правило содержит важную оговорку. Каждая сторона может потребовать, чтобы другая сторона объявила обо всех находящихся в ее распоряжении относящихся к предмету спора доказательствах.
Это требование выполняется путем составления списка всех относящихся к делу документов и принесения присяги в том, что этот список является исчерпывающим.
Этот документ, заверенный под присягой, называется «аффидевитом», а порядок обмена аффидевитами после обмена состязательными бумагами называется «предъявлением».
Каждая сторона должна предоставить своему противнику возможность ознакомиться со всеми документами, перечисленными в списке, и получить с них копии.
Следующий шаг в осуществлении бремени доказывания состоит в обращении к барристеру (адвокату) за консультацией о доказательствах (adviceonevidence).
П. Арчер откровенно пишет, что консультация о доказательствах, возможно, является наиболее важным этапом подготовки дела. Значительный процент дел выигрывается и проигрывается до того, как стороны приходят в суд, в зависимости от того, как они подготовили свои доказательства.[15]
В судебном заседании истец должен представить доказательства, достаточные для того, чтобы сделать свое утверждение наиболее вероятным выводом.
Если предоставленная истцу часть процесса прошла плохо, адвокат ответчика может сделать судье представление о том, что ему не на что возражать. Это означает, что истец не представил убедительных доводов в свою пользу.
Если судья согласится с этим представлением, разбирательство заканчивается и решение выносится в пользу ответчика.
Если судья отклонит представление, то решение тотчас выносится в пользу истца.[16]
Уменьшение роли суда в собирании доказательств по гражданским делам вовсе не означает снижения его роли в гражданском судопроизводстве в целом. Полагаю, роль суда в проведении действитeльнo cocтязатeльного процecca возpосла и услoжнилacь. Oнa представлена в новой редакции ст.ст.14(ч.3), 50(чч.2 и 3), 56, 141, 142ГПК.
В ч.3 ст. 14 ГПК определены общие обязанности суда (судьи), которые относятся в принципе ко всем делам, - сохраняя беспристрастность, он создает необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Здесь же определены и способы, которыми он это выполняет.
Во-первых, в целях обеспечения состязательного процесса и создания условий для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела суд (судья) разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности. Например, обязанность стороны доказать те или иные обстоятельства и к определенному сроку представить суду соответствующие доказательства, право ответчика предъявить встречный иск и т.д. В тех случаях, когда по обстоятельствам дела предъявление встречного иска является единственным процессуальным средством защиты от иска первоначального, разъяснение этого права особенно необходимо. Например, когда наймодатель предъявляет иск о выселении гражданина из жилого помещения, наниматель которого умер, по тем основаниям, что ответчик является временным жильцом, а ответчик в возражениях на иск утверждает, что он был вселен в жилое помещение нанимателем в качестве члена семьи для постоянного проживания и приобрел право на это помещение, ответчику следует разъяснить, что в такой ситуации средством защиты от иска является предъявление встречного иска о признании права на жилое помещение, что он вправе это сделать и обязан, если желает этого, составить встречное исковое заявление и представить соответствующие доказательства в определенный судьей срок.
Как видно из изложенного, разъяснение судом лицам, участвующим в деле, их прав и обязанностей, не пустая формальность, а эффективное средство организации состязательного процесса.
Во-вторых, в указанных выше целях суд (судья) предупреждает лиц, участвующих в деле, о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий. Например, в случае отказа истца от иска разъясняет ему, что производство по делу будет прекращено;
вопрос, который истец поставил в исковом заявлении, судом решен не будет, а повторное обращение в суд с таким же иском невозможно; в случае непредставления истцом или ответчиком в установленный срок доказательств, которые они обязаны представить, дело может быть рассмотрено по тем доказательствам, которые в деле имеются.
В-третьих, в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, суд (судья) оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в осуществлении их прав, например, в соответствии с ч.3 ст.50 ГПК по их ходатайству содействует им в собирании доказательств, которые они сами представить не в состоянии.
Далее, закон определяет обязанности суда (судьи) по созданию условий для состязательного процесса, которые он выполняет с учетом особенностей каждого конкретного дела.
Еще в стадии подготовки дела к судебному разбирательству судья в зависимости от особенностей дела должен, в частности, определить:
какие обстоятельства имеют значение для дела (даже если стороны па них не ссылаются); какая сторона должна их доказывать, т.е. распределить бремя доказывания между сторонами; установить разумный срок для представления доказательств и возражений (ч.2 ст.50, п.4 ч.2 ст. 141, ч.2 ст. 142 ГПК).
Проблемы определения обстоятельств, имеющих значение для дела и распределения бремени доказывания, тесно связаны с разрешением судьей одной из важнейших задач подготовки дела к судебному разбирательству, сформулированной в п.2 ч.2 ст. 141 ГПК, - «определение правоотношений сторон и закона, которым следует руководствоваться». Они, конечно, могут представлять большую сложность, однако их правильное и своевременное разрешение судьей во многом обеспечит и верный, оперативный ход разбирательства дела, вынесение законного и обоснованного решения.