Действие контестации спора можно описать так, что в последний момент процесса «iniure» фиксируется вся совокупность обязанностей ответчика, и задача судьи состоит в том, чтобы точно установить, что именно должен был ответчик в этот заключительный момент. Именно по этому моменту решается, следует ли ему dareoportere или имеет ли он право собственности (см. Дигесты 6. I. 27). Истец должен получить все, что он имел бы, если бы процесс был окончательно решен в момент контестации.
С этого момента контестации на ответчика ложится ответственность за гибель предмета спора. Требования и обязанности, которые до контестации не переходили на наследников сторон вследствие чисто личного характера этих требований, становились после контестации переходящими по наследству на обеих сторонах. Римляне объясняли погашение иска тем, что контестация иска производила обновляющее действие на обязательства, происходила как бы новация, которую называли необходимой. Но это неверно, так как за сторонами оставалось право не совершить контестации и не вызвать тем новации требования. Отличие контестации от новации имеется и в том, что при новации прекращаются последствия просрочки, а также обеспечение, а именно поручительство и залог, тогда как при контестации остаются в силе и последствия просрочки и поручительства. «Многие примеры показывают, что одни основания бывают при добровольной новации и другие при вступлении в процесс. Теряется привилегия из приданого и опеки, если после развода приданое требуется из стипуляции или, по наступлении зрелости, новируется иск из опеки, если это было сделано со специальной целью: но никто не сказал, что это от контестации спора» (см. Дигесты 46. 2. 29).Ответчик теперь, после контестации иска, должен подвергнуться присуждению и пассивно подчиниться действию процесса.
Также ко всему выше сказанному, чтобы картина была полной, осталось добавить следующее. Если ответчик исполнит требование в промежуток времени между контестацией, заключительного момента производства «iniure», и решением производства «iniudicio», то он должен был бы быть присуждённым потому, что в момент контестации ещё существовало право истца. Но, несмотря на это практика постепенно признала, что судья по долгу службы должен освободить его, о чём нам и пишет Гай: «… все суды суть освобождающие» – и это действительно, если присуждение не может последовать (см. Гай кн. 4, п. 114).
Осталось поговорить лишь об обеспечении исполнения судебного решения на стадии «iniure». Итак, при иске направленном на вещь ответчик должен представить обеспечение при содействии поручителей, что он выплатит присужденное с него, так называемое cautioiudicatumsolvi. Эта cautio состояла из трёх клаузул: первая из них, dereiudicata означала, что он исполнит решение, вторая – deredefendenda – что он будет надлежащим образом защищаться и третья – dedolomalo, означала, что он не будет поступать и не поступал злоумышленно. При личных исках обязанность предоставлять обеспечение наступала в виде исключения по отношению к подозрительным ответчикам (например те, которые ранее были объявлены несостоятельными) и при известных привилегированных требованиях (см. Гай кн. 4, п. 94 – 102). Ответчик, который изъявляет готовность совершить контестацию иска, но не представляет требуемого обеспечения, приравнивается к отказывающемуся от своей защиты. Против него допускается немедленное принудительное исполнение или ввод во владение его имуществом и продажа оного с аукциона.
Переходя ко второй стадии судопроизводства «iniudicio» надо отметить, что начиналась она при легисакционном процессе, после назначения судьи, с того как стороны взаимно вызывали друг друга явиться к этому судье на третий день (см. Гай кн. 4, п. 15). Сохранился ли этот срок для формулярного процесса, остаётся неизвестным. Однако, нам известны многие подробности того, как проводилось судопроизводство на этой стадии и именно о них и пойдёт речь далее. Итак, первым этапом на этой стадии было доказывание. На этом этапе, перед назначенным присяжным судьёй процесс развивался уже в свободной устной форме и при свободной оценке доказательств. Такими доказательствами служили свидетели, сведущие лица, осмотр на месте, документы, присяга и тому подобное. Этот процесс уже больше похож на тот, что мы привыкли видеть в наше время, что лишний раз свидетельствует о том, что Римское право является основой современного и является наиболее совершенным по своей идее и структуре. Свидетелей, как и в наше время, обыкновенно допрашивали под присягой, но обязанности являться в суд для дачи показаний до Юстиниана не существовало, кроме тех лиц, которые были свидетелями при формальных юридических сделках. Решение спора зависело от того, как доказали стороны свои утверждающие суждения, то есть достаточно ли они привели доказательств для того, чтобы эти суждения, а следовательно и их права на что-либо были действительными. Предметом доказывания же служили лишь спорные факты. Тяжесть доказывания распределялась в процессе производства, так: истец должен был доказать те факты, которыми он обосновывал иск, а ответчик – факты, на которых он основывал свои опровержения о чём говорит следующее: «Следует сказать, что при предъявлении эксцепции ответчик должен занять положение истца и он сам должен предъявить доказательство возражения, как если бы это было исковое требование, например если он пользуется эксцепцией о том, что имеется договор, то он должен был доказать, что договор был заключён» (см. Дигесты кн. 22, III, 19). То есть ответчик, возражая, становится в положение истца, что уравнивает истца и ответчика в их возможностях доказать свои утверждения и опровержения. Обеим сторонам давалось право представить суду свидетелей, которые выразили согласие явиться. Если свидетель отсутствовал, то допускалось прочтение присланных им письменных показаний. Но, как пишут Гай и Квинтилиан, таким письменным показаниям придавалось мало веры. В качестве сведущих людей источники называют землемеров – агрименсоров, привлекавшихся к спорам о границах (см. Дигесты кн. 10, I, 8, 1). Из последнего текста вытекает, что в таких же делах применялся и осмотр на месте. Упоминается также осмотр тела раненого человека. Присяга же, как средство решения дела, не применялась, но для подтверждения отдельных фактов суд мог обязать одну из сторон принести присягу. Судьи поступали здесь по свободному усмотрению и выбирали ту сторону, которая была и лучше осведомлена и заслуживала доверия.
В этой стадии производства судья мог пользоваться советами друзей и юристов, но решение юридически зависело от него и ложилось на его ответственность. При нескольких присяжных судьях дело решалось по большинству голосов. Решение объявлялось устно и в присутствии сторон. Не требовалось, чтобы в решении приводились мотивы и основания вынесенного решения. Внешними рамками деятельности судьи в этой, второй стадии процесса, всегда оставалась переданная ему от претора сторонами формула. Судья был обязан принять эту последнюю в данной ей формулировке, хотя бы
она и заключала в себе какие-либо ошибки. Особенно важно отметить значение ошибок в требовательном пункте формулы (intentio)[7]. И хотя эти ошибки могли проникнуть в формулу при производстве «iniure», но последствия их истец нес «iniudicio». Они могли заключаться в превышении или понижении требований к ответчику со стороны истца. Последствия уменьшения требований были не столь тяжелы для истца. Он сохранял за собой право взыскать в новом процессе недополученную разницу. Более тяжелые последствия влекло за собой преувеличение требования. Это преувеличение могло произойти re, loco, tempore или causa, то есть по сумме (размеру требуемого), по времени, по месту или по основанию иска.
Одним из примеров преувеличения re служило предъявление иска в сумме, превышающей действительный долг ответчика, и, следовательно, преувеличение касалось размеров самого требования. Превышением во времени являлось требование платежа по долгу, срок которому ещё не наступил. Превышение по месту, касается места исполнения обязанности. Кредитор мог по договору требовать, например платежа долга в Коринфе, но, не желая туда ехать, предъявлял иск в Риме. Для этого была создана так называемая actiodeeoquodcertoloco, которая формулировалась по аналогии с требованиями определенной суммы, и называлась actioutilis (см. Дигесты кн. 13, IV, 1). Претор предписывал судье установить обязанности ответчика в определенном месте, а присудить к платежу в Риме. Наконец, превышение может коснуться и оснований иска, например, в исках о праве собственности с его различными обоснованиями. Всякое из этих превышений истцом, действительно принадлежащих ему прав, влекло для истца невыгодные последствия, о чём и пишет Гай: «Если кто-нибудь в интенции заявлял больше, чем ему следовало, то он проигрывал своё дело, то есть терял вещь и не был восстановляем претором в прежнее положение за исключением некоторых случаев, в которых претор не допускает, чтобы все истцы терпели убыток по причине его ошибки; ибо претор приходил на помощь лицам моложе двадцати пяти лет в этом, как и в других случаях» (см. Гай кн. 4, п. 53). Поскольку он не сумел доказать с полной очевидностью правильности своего требования, постольку происходило освобождение ответчиками притом в полной и окончательной форме, так как преувеличенный требовательный пункт – интенция – оказывался ложным и не подтвержденным, а формула обязывала судью в таком случае освободить ответчика. Начать дело вновь препятствовало исключающее действие последовавшего решения. Чтобы избежать невыгодных последствий запроса, существовало лишь одно средство, необходимо было ввести в формулу прескрипцию в пользу истца, предупреждающую судью о возможности дальнейшего уточнения истцом его требований.