Ст. 896 ГТК важна и для отношении франчайзинга, потому что в течение многих лет германские суды применяют по аналогии ее условия к дилерским соглашениям. В отсутствие же судебных постановлений по этому вопросу в отношении франшизных соглашений, решения судов по дилерским делам могут, как говорилось выше, применяться к франчайзингу. Для этого необходимо, чтобы основные условия дилерских соглашений совпадали с условиями франшизных.
Суды применяют положения ст. 896 ГТК к дилерским соглашениям при условии, что дилер, во-первых, полностью интегрирован в распределительную систему изготовителя или поставщика продукции, и что, во-вторых, он обязуется по соглашению предоставлять изготовителю или поставщику продукции имена и адреса своих клиентов и потребителей не только после истечения срока действия соглашения (чтобы их можно было использовать в дальнейшей коммерческой деятельности изготовителя или поставщика), но и в процессе текущего выполнения дилером руководств и инструкций изготовителя (поставщика).
Статус и обязательства франчайзи в основном отвечают этим требованиям судов. Поэтому существует своего рода презумпция, что суды, рассматривая требования франчайзи о компенсации убытков, понесенных в результате прекращения соглашения, придут к тем же выводам, как и в случае с дилерским соглашением. Размер компенсации дилера в свою очередь определяется судами по аналогии с судебными решениями, связанными с компенсацией торгового агента. Согласно ст. 896 ГТК, размер компенсации последнего должен быть равен его среднему ежегодному комиссионному вознаграждению за последние 5 лет. Пользуясь аналогиями, можно заключить, что компенсация франчайзи может быть выражена через его валовую прибыль или часть такой прибыли.
Существенное значение для франчайзи может иметь также положение ст. 896 ГТК, согласно которому компенсация не предусматривается в случае, когда соглашение было прекращено по «важной причине» самим торговым агентом, причем эта причина возникла по его же вине. Путем умозаключений по аналогии франчайзи может быть освобожден судом от уплаты компенсации франчайзеру если он допустил использование фирменного наименования, торговой марки или иного средства индивидуализации франчайзера, а также его ноу-хау после прекращения действия соглашения.
Германское право трактует обязательства франчайзи, связанные с его отказом от конкуренции в течение срока действия франшизного соглашения, как неотъемлемый элемент его лояльного отношения к франшизной сети участником которой он является. По-иному оценивается отказ от конкуренции, требуемый от бывшего франчайзи после прекращения соглашения. Он допускается при условии, что не создает чрезмерных препятствий бывшему франчайзи при выполнении им профессиональных занятий в материальном, локальном и временном отношениях. Требования последоговорного отказа от конкуренции признаются также при условии, что они не перерастают рамки законных интересов франчайзера.
Вместе с тем в постановлениях Верховного суда ФРГ указывалось, что обязательства об отказе от конкуренции после прекращения соглашения не могут налагаться на срок, превышающий 2 года. При этом, как постановил Суд, бывшему франчайзи должна выплачиваться «соответствующая компенсация». Ни размеры компенсации, ни порядок ее уплаты не были уточнены. В одном из дел (1992 г) Федеральный суд указал, что включенное в соглашение условие о последоговорном отказе франчайзи от конкуренции не может рассматриваться как недействительное, если в нем не предусмотрена компенсация. В любом случае она должна выплачиваться.
Вопросы выделения и использования договорной территории, на которой франчайзи должен осуществлять свою коммерческую деятельность, регулируются как общим договорно-обязательственным правом, так и законодательством о распределительно-посреднических отношениях, эксклюзивной торговле. В одном из рассматриваемых им дел Верховный суд постановил, что изготовитель продукции не мог в одностороннем порядке сократить договорную территорию дистрибьютора своей продукции, хотя в соглашении такое право изготовителя было предусмотрено. Суд признал недействительными условия соглашения, содержавшие это право, на том основании, что оно нарушает закон об общих условиях торговли.
Уровень развития франчайзинга в ФРГ, как и в других странах Европейского союза, во многом определяется характером и направленностью антимонопольного законодательства. Главный законодательный акт ФРГ в этой области – закон 1957 г о борьбе против ограничения конкуренции (ЗБОК), ныне действующий в редакции от 20 02 1990 г. В той мере, в какой франшизные (как и другие торговые) отношения выходят за пределы ФРГ и распространяются на другие страны ЕС, они подпадают под действие антимонопольных положении Римского договора и Регламента КЕС № 4087/88. В случае, если КЕС воздерживается от принятия антимонопольных мер по вопросам, составляющим ее компетенцию, их решают антимонопольные органы ФРГ. Германские суды, например, принимают к производству дела о признании недействительными заключенных соглашений и о возмещении ущерба, которые входят в юрисдикцию органов ЕС.
В отличие от положений ст. 81 Римского договора, запрещающей любые соглашения, предусматривающие ограничения конкуренции, германский ЗБОК делает различие между соглашениями, направленными на ограничения конкуренции по горизонтальному и вертикальному признакам. Горизонтальные ограничительные соглашения рассматриваются как картельные и в принципе подлежат запрету, если только они не признаны в выраженной форме германским правом. Конкретно, они получают право на существование, если против этого не возражает Федеральное картельное управление, в котором они обязаны быть зарегистрированы. Что касается вертикальных ограничительных соглашений, то они по существу не запрещаются, если не считать те из них, которые предусматривают ограничение свободы конкуренции только одной стороны соглашения, причем в отношении содержания сделок с третьими лицами (например, относительно цен и других основных условий сделки). Вертикальные ограничительные соглашения освобождаются от регистрации в Федеральном картельном управлении. Они подлежат лишь контролю со стороны Управления на предмет злоупотребления доминирующим положением на рынке.
Франшизные соглашения в принципе рассматриваются как договоры о вертикальной кооперации между изготовителем продукции и ее дистрибьюторами и в этом качестве, в соответствии с ЗБОК, должны подвергаться контролю со стороны упомянутого Управления. Тем не менее франшизные соглашения не гарантированы от запрета, потому что в них тоже могут содержаться элементы горизонтальных ограничений. К тому же франшизная сеть может входить в более крупные горизонтальные структуры, например, типа кооперативных ассоциаций. Поэтому франшизные сети и кооперативные ассоциации в ФРГ еще на ранних стадиях своего договорного формирования предпочитают провести чрезвычайно детальные консультации с Картельным управлением, которое относится к франчайзингу и кооперативам очень благожелательно.
Следуя требованиям ЗБОК, франшизные соглашения, предусматривающие исключительные обязательства как одной, так и обеих сторон, должны быть совершены в письменной форме. В такой же письменной форме должны составляться соглашения, когда в них четко и конкретно изложены взаимные права и обязанности сторон Германские суды придают большое значение соблюдению должной формы франшизного соглашения, и: в судебной практике имели место случая, когда соглашение признавалось недействительным из-за дефекта формы спустя много лет после его заключения.
Ни одно из наиболее характерных для франчайзинга ограничительных условий, налагаемых сторонами, таких, например, как условия исключительной торговли, ограничения по территории или по источникам поставок, связанная торговля, отказ от конкуренции, сами по себе, без учета конкретных обстоятельств заключения и реализации франшизного соглашения, не трактуются Картельным управлением как нарушение ЗБОК и крайне редко вызывают негативное отношение с его стороны. В этом отношении позиция антимонопольного законодательства ФРГ отвечает позиции антимонопольного законодательства ЕС. Несовпадение позиций касается только вопроса о фиксации цен или предписания других условий для розничного торговца.
ЗБОК такие фиксации и предписания безусловно запрещает, причем распространяет запрет и на франшизные соглашения. Некоторое послабление делается для товаров, имеющих обозначение своего происхождения (изготовителя или импортера), либо для маркированных товаров, в отношении которых допускаются «необязывающие» рекомендации цен со стороны изготовителя или импортера, причем с соблюдением некоторых условий, детально изложенных в ЗБОК. Но никакие ценовые рекомендации не допускаются в отношении немаркированных товаров, а также в отношении любых услуг.
Федеральное картельное управление последовательно придерживается этой позиции, несмотря на ее несоответствие положениям Регламента № 4087/88 КЕС и постановления Суда Европейских сообществ по делу «Pronuptia». Как уже говорилось выше, оба эти документа разрешают франчайзеру делать рекомендации франчайзи в отношении цен на товары или тарифов на услуги при условии, что речь идет именно о рекомендациях, а не о принуждении и, что они не нарушают требований ст. 81 (1) Римского договора. Вместе с тем Картельное управление заявило, что принимает во внимание позицию КЕС и Европейского суда и будет вмешиваться в вопросы ценовых рекомендаций для франчайзи только в тех случаях, когда будут выявлены серьезные злоупотребления (например, когда рекомендации сопровождаются такими дополнительными действиями, которые превращают их в принудительные).