В Германии признаются и защищаются судами «знаменитые» торговые марки. Поскольку они пользуются выдающейся известностью и авторитетом, сложившимся в течение длительного времени, их регистрация не обязательна. Но защищаются они от незаконного использования в обычном порядке.
Иностранный франчайзер вправе подать заявку на регистрацию торговой марки в случае, если он учредил свой филиал или отделение в Германии или в иной стране, которая предоставляет германским предприятиям режим деятельности на условиях взаимности
Передача права на торговую марку возможна только при условии осуществления приобретателем деятельности (или разновидности деятельности), которая основывается на использовании данной марки. Хотя предоставление торговых марок в пользование широко распространено, но по закону оно в Германии не предусматривается. Поэтому и понятия лицензионного соглашения не существует. Нет, соответственно, и понятия сублицензии, хотя пользователь с согласия право-владельца может предоставлять право пользования торговой маркой третьему лицу. Такие соглашения о передаче прав на объекты интеллектуальной собственности образуют особый вид договоров, содержащих определенные ограничения свободы конкуренции для своих участников и обладающих исковой силой. В этом качестве они должны соответствовать положениям антимонопольного законодательства ФРГ и Европейского союза.
Такие, условно говоря, «лицензионные соглашения», как и сам «лицензиат» не подлежат регистрации в Регистре торговых марок. Но «лицензиат» вправе, а иногда прямо обязывается по соглашению, преследовать в судебном порядке от собственного имени любые нарушения прав на торговую марку.
Ключевой элемент интеллектуальной собственности франчайзера – ноу-хау – не имеет определения в германском законодательстве и как таковой специально не охраняется. Но в той мере, в какой информация, содержащая ноу-хау, отвечает в конкретном случае понятию «коммерческий секрет», она охраняется законом «О недобросовестной конкуренции 1909 г.». Закон направлен в основном на защиту коммерческих секретов действующими или бывшими служащими – обладателями таких секретов. Но при определенных обстоятельствах это положение закона может применяться и к франшизным соглашениям. Кроме того, коммерческие секреты защищаются и ст. 90 ГТК, которая распространяет их на бывших торговых агентов, имевших доступ к таким секретам. Однако судебной практикой не было установлено, может ли ст. 90 ГТК применяться по аналогии к бывшим франчайзи.
Существующее положение с правовой охраной ноу-хау недостаточно удовлетворительно для франчайзеров. В таких условиях они должны идти по пути тщательного детального формулирования договорных обязательств франчайзи в отношении соблюдения конфиденциальности информации, в том числе обязательств на последоговорный период. Авторитет коммерческих секретов подкрепляется и уголовными санкциями. При этом, если франчайзи не зарегистрирован в качестве коммерсанта (торговца), наказание по суду может быть для него снижено. Но даже если франчайзи является коммерсантом, условие о его наказании может быть признано недействительным, если оно несоразмерно тяжести нарушения.
Договорное обязательство о соблюдении секретности ноу-хау в течение срока действия соглашения может быть нарушено в результате его досрочного прекращения без предварительного уведомления другой стороны. Иск о возмещении ущерба в таком случае может быть основан одновременно на положениях ст. 823 Германского гражданского кодекса и закона «О недобросовестной конкуренции 1909 г.». В подобных случаях, однако, франчайзеру трудно доказать факт нарушения обязательства о соблюдении секретности и, соответственно, обосновать иск о возмещении ущерба в связи с таким нарушением.
В сфере правового регулирования отношений франчайзинга в ФРГ остается актуальным вопрос о профессиональном и трудовом статусе франчайзи. Высокая степень обусловленности коммерческой деятельности франчайзи руководящими указаниями франчайзера иногда приводит к неверной оценке этого статуса. В частности, в судебной практике имели место решения, правда, судов низших инстанций, в которых индивидуальные франчайзи квалифицировались как служащие франчайзера. В пользу такой трактовки франчайзи выражались и отдельные мнения в юридической литературе. Однако господствующие позиции, подкрепленные суждениями Федерального суда ФРГ, Федерального суда по трудовым спорам, ряда Апелляционных земельных судов ФРГ, принадлежат сторонникам той точки зрения, что типичный франчайзи – это независимый коммерсант, самостоятельно несущий предпринимательские риски. В этих судебных решениях подчеркивалось, что франчайзи должен рассматриваться именно таким образом, несмотря на его полную интеграцию во франшизную сеть, контроль, детальный инструктаж и управление им со стороны франчайзера, что не может не ограничивать самостоятельности франчайзи.
Вместе с тем в решениях судов отмечалось, что франчайзеры не должны ограничивать действия франчайзи в большей степени, чем это необходимо для должного функционирования франшизной сети. Апелляционный суд Дюссельдорфа по трудовым спорам, сформулировавший это положение наряду с другими судами, в одном из рассматриваемых им дел установил, что превратить франчайзи в служащего не может даже то обстоятельство, что он обязан еженедельно сообщать франчайзеру адреса своих клиентов, регулярно предоставлять ему полные отчеты о своих торговых оборотах, обеспечивать франчайзеру неограниченный доступ к своим бухгалтерским книгам.
Тем не менее, устанавливая признаки франчайзи как независимого предпринимателя, суды не всегда бывают до конца последовательными и иногда допускают формулировки, которые позволяют усомниться в независимом предпринимательском статусе франчайзи Тот же самый Апелляционный суд Дюссельдорфа, например, по тому же самому судебному делу определил, что условиями франшизного соглашения предусматриваются количество и график рабочих часов, а также период ежегодного отпуска франчайзи, фиксируемые франчайзером, едва ли не полная зависимость франчайзи от «аппарата» франчайзера в сфере отчетности, несвободу франчайзи в выборе товаров и услуг, продаваемых им в своих франшизных заведениях, персональную ответственность главного акционера предприятия-франчайзи по обязательствам, которые предприятие как юридическое лицо приняло перед франчайзером, предписание франчайзером розничных цен для франчайзи и некоторые другие.
В этот перечень странным образом попали как договорные условия, прямо запрещенные германским антимонопольным законодательством (фиксация цен) и потому автоматически недействительные, так и условия, характерные, скорее, для наемных оплачиваемых служащих, а не для франчайзи. Федеральный суд по трудовым спорам этого решения дюссельдорфского суда не поддержал, но, опять-таки, не по концептуальным, а по некоторым процессуальным причинам, что позволяет говорить о том, что в принципиальном вопросе разграничения оплачиваемого служащего как зависимого от нанимателя лица и подлинного франчайзи как независимого предпринимателя окончательная точка еще не поставлена.