Как правило , обмену офертой и акцептом предшествуют переговоры. Они могут привести или не привести к заключению договора. Первый контакт между сторонами может иметь форму запроса или приглашения к заключению договора, которые обычно содержатся в каталоге, рекламе, приглашении участвовать в торгах на строительство или в выполнении других работ.
Заявления, которые имеют место в ходе переговоров, не являются договорными (офертой или акцептом) если только эти заявления не инкорпорированы в договор (включены в его текст). Но нельзя сказать, что они не имеют юридического значения; так, если в итоге договор заключен, преддоговорное заявление может быть отнесено к введению в заблуждение, а если договор не заключен: "... переданная во время договоров информация может иметь конфидициальный характер и ее разглашение может повлечь применение юридических средств защиты "(1).
При этом представляет сложность вопрос отграничения запроса - оферты от собственно оферты. Как пишет Шмиттгофф: "От намерений сторон и прежде всего лица, которое делает запрос, зависит, означает ли такой запрос приглашение к заключению договора или это уже оферта. Обычно запрос является лишь приглашением к заключению договора. В этом случае лицо, которому адресован запрос, делает предложение, а отправитель запроса решает, принять его или отклонить. ... С другой стороны, запрос может содержать все элементы оферты и юридически квалифицироваться как таковая. Следует обратить внимание на то, что решающими здесь является намерение стороны, которая делает запрос "(2).
Иногда стороны ведут длительные и подробные переговоры, особенно если сделка крупная. Иногда бывает трудно определить, достигнуто ли соглашение или переговоры не удались, потому что стороны не смогли урегулировать все спорные вопросы. Если стороны достигли соглашения по всем существенным пунктам и оставили для последующего урегулирования лишь детали, ими заключена действительная сделка. Однако если в соглашении сторон отсутствуют условия, необходимые для придания ему принудительной силы, в юридическом смысле договора не существует.
Представляется необходимым дать определение оферты, содержащееся в Венской конвенции 1980 года О договорах международной купли-продажи. Статья 14 Венской конвенции гласит: "
1) Предложение о заключении договора, адресованное одному или нескольким лицам, является офертой, если оно достаточно определено и выражает намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта. Предложение является достаточно определенным, если в нем обозначен товар и прямо или косвенно устанавливается количество и цена, либо предусматривается порядок их определения.
2) Предложение, адресованное неопределенному кругу лиц, рассматривается лишь как предложение делать оферты, если только иное прямо не указано лицом, сделавшим такое предложение".
Конвенция регулирует вопросы вступления оферты в силу и отзыва оферты (Основы Гражданского законодательства эти вопросы не затронули): "... 1) Оферта вступает в силу, когда она получена адресатом оферты. 2) Оферта, даже когда она является безотзывной, может быть отменена оферентом, если сообщение об отмене получено адресатом оферты раньше, чем сама оферта, или одновременно с ней" (ст.15 Конвенции). Данная возможность отзыва "безотзывной" ("твердой") оферты является единственной. Для сравнения можно привести положения английского права, где оферта может быть отозвана вплоть до ее акцепта, если только она не сопровождается встречным удовлетворением (иначе она становится опционом) и она не выражена в форме документа "за печатью" (deed). Оферту можно отозвать, даже если она сделана в виде "твеpдой" оферты, то есть в ней указано, что оферент считает себя связанным офертой в течение определенного срока (1). Венская конвенция 1980 года решает вопросы отзыва оферты в ст.16 следующим образом: "... 1) Пока договор не заключен, оферта может быть отозвана оферентом, если сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до отправки им акцепта. 2) Однако оферта не может быть отозвана: а) если в оферте указывается путем установления определенного срока для акцепта или иным образом, что она является безотзывной; или б) для адресата оферты было разумным рассматривать оферту как безотзывную и адресат оферты действовал соответственно".
Статья 17 Конвенции устанавливает: "Оферта, даже когда она являлась безотзывной, утрачивает силу по получении оферентом сообщения об отклонении оферты".
Акцепт определяется в Венской конвенции 1980 года в ст.18 п.1: "... как заявление или иное поведение адресата оферты, выражающее согласие с офертой. Молчание или бездействие сами по себе не являются акцептом". Шмиттгофф выделяет следующие требования к акцепту: "Акцепт должен быть безусловным и безоговорочным. В противном случае он является отказом от первоначальной оферты с элементами встречной оферты. Следовательно, если первоначальный оферент получит акцепт с оговорками и не выразит в ясной форме свое согласие, договора нет; оферент не обязан отвечать на измененный акцепт, хотя полное молчание вряд ли можно считать хорошей деловой практикой" (1). Сходные положения имеются в Основах Гражданского законодательства.
Статья 19 Конвенции вносит дополнительные детали в определение акцепта. Она гласит: "1) Ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнения, ограничения или иные изменения, является отклонением оферты и представляет собой встречную оферту. 2) Однако ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличительные условия, не меняющие существенно условия оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит устно против этих расхождений или не направит уведомление об этом. Если он этого не сделает, то условиями договора будут являться условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте". Сразу же возникает вопрос: какие же условия меняют существенно условия офеpты? Конвеция дает ответ на этот вопpос в п.3 ст.19:"... дополнительные или отличительные условия в отношении, сpеди пpочего, цены, платежа, качества и количества товаpа, места и сpока поставки, обьема ответственности одной из стоpон пеpед дpугой или pазpешения споpов считаются существенно изменяющими условия офеpты". В Конвенции ничего не говоpится о случае, когда офеpент вместо акцепта получает встpечную офеpту.Пpедставляется, что pешение этого вопpоса единообpазно, как во внутpеннем пpаве Российской Федеpации и дpугих госудаpств, так и в междунаpодных договоpах: офеpент может как пpямо отклонить измененный акцепт (встpечную офеpту), так и отклонить его молчанием, с соблюдением, безусловно, тpебований статьи 19 Конвенции.
С обменом офертой и акцептом связан момент заключения договора. Основы Гражданского законодательства Союза ССР в ст.58 п.4 и п.5 так регламентируют этот вопрос: " п.4 Когда предложение заключить договор сделано с указанием срока для ответа, договор считается заключенным, если лицо, сделавшее предложение, получило от другой стороны ответ о принятии предложения в течении этого срока. п.5 Когда предложение заключить договор сделано устно без указания срока для ответа, договор считается заключенным, если другая сторона немедленно заявила лицу, сделавшему предложение, о принятии этого предложения. Когда такое предложение сделано в письменной форме, договор считается заключенным, если ответ о принятии приедложения получен до срока, установленного законодательством, а если он не установлен- в течении нормально необходимого для этого времени".
Принимая во внимание установления российского законодателя рассмотрим положение Венской конвенции 1980 года, которые будет применяться при заключении внешнеторговой сделки. В ней этот вопрос изложен более детально. Так ст.23 Конвенции гласит: "... Договор считается заключенным в момент, когда акцепт оферты вступает в силу в соответствии с положениями настоящей Конвенции". Далее в ст.18 п.2 определяется и этот момент: "Акцепт оферты вступает в силу в момент, когда указанное согласие получено оферентом. Акцепт не имеет силы, если оферент не получает указанного согласия в установленный им срок, а если срок не установлен, то в разумный срок, принимая при этом во внимание обстоятельства сделки, в том числе скорость используемых оферентом средств связи. Устная оферта должна быть акцептована немедленно, если из обстоятельств не следует иное".
Следует обратить особое внимание на положение, которое в Основах Гржданского законодательства отсутствует, а именно: "... если в силу оферты или в результате практики, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, или обычая адресат оферты может, не извещая оферента, выразить согласие путем совершения какого-либо действия, в частности, действия, относящегося к отправке товара или уплате цены, акцепт вступает в силу в момент совершения такого действия, при условии что оно совершено в пределах срока, предусмотренного в предыдущем пункте(ст.18 п.3 Конвенции)".
Как известно, данный акцепт действием в нашей практике заключения сделок встречается нечасто, тем не менее иностранный контрагент может произвести его, и к этому надо быть готовым.
Имеет значение и такой вопрос, как получение акцепта с опозданием. Венская конвенция прежде всего регулирует вопрос течения срока для акцепта (в Основах Гражданского законодательства этого нет). Так ст.20 Конвенции гласит :"1) Течение срока для акцепта, установленного оферентом в телеграмме или письме, начинается с момента сдачи телеграммы для отправки или с даты, указанной в письме, или, если такая дата не указана, с даты, указанной на конверте. Течение срока для акцепта, установленного оферентом по телефону, телетайпу или при помощи других средств моментальной связи, начинается с момента получения оферты ее адресатом". Кроме того, в этот срок включаются и нерабочие дни и праздники, кроме случая, когда извещение об акцепте опоздало в последний день срока из-за праздника или выходного.