Таким образом, то обстоятельство, что уголовное законодательство, во-первых, рассматривает превышение пределов необходимой обороны как действие, влекущее за собой уголовную ответственность, и, во-вторых, смягчает наказание за совершение убийства или причинения тяжкого или среднего вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны, обязывает следственные и судебные органы вдумчиво подходить к решению вопроса о наличии или отсутствии превышения пределов необходимой обороны.
Необходимо уметь разграничить преступное действие от непреступного и точно определить степень общественной опасности совершаемого действия. Правильное решение этого вопроса имеет большое практическое значение.
Поскольку в законе не раскрыты содержание понятия "посягательство", его характер и опасность, в литературе высказано суждение, что превышение пределов необходимой обороны является оценочной категорией, зависящей от усмотрения суда.[120] В трудах по уголовному праву неоднократно подчеркивалось, что применение оценочных понятий на практике связано с определенными трудностями, оперирование ими намного сложнее, чем понятиями неоценочными.[121]
В судебной практике имеют место разные трактовки понятия чрезмерной обороны: явное несоответствие в средствах защиты и нападения, явное несоответствие в интенсивности посягательства и защиты, явное несоответствие мер защиты и нападения, причинение вреда, явно излишнего для пресечения посягательства.
Некоторые криминалисты под эксцессом обороны подразумевают явное несоответствие в средствах защиты и нападения[122], я считаю что превышение необходимой обороны не может быть сведено только к наличию данного признака, так как в данном случае окажется, что против невооруженного убийцы, насильника, нельзя будет применять эффективных средств защиты. С другой стороны, окажется преступным применение оружия против нападающих, которые вооружены камнем, палкой, поэтому указанная позиция является спорной, так как при решения вопроса о правомерности обороны главными является не средства защиты и нападения, а то как они применяются.
Превышение пределов необходимой обороны, вызванное несоразмерностью примененных средств защиты сравнительно с характером происходившего нападения, - наиболее часто встречающийся случай превышения необходимой обороны.[123]
Установление явного несоответствия защиты характеру и опасности посягательства, что требует ст.37 УК, связано с внимательным изучением всех конкретных условий, в которых осуществляется акт необходимой обороны. При этом следует учесть степень опасности нападения, близость его осуществления, силу и стремительность характер тех средств, которые избрал нападающий, и т.п. существенное значение имеет и сам объект посягательства.
Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 16 августа 1984 г. вопросу о превышении пределов необходимой обороны в связи с характером защиты посвятил пункт 8, в котором указал, что "Решая вопрос о наличии или отсутствии признаков превышения пределов необходимой обороны, суды должны учитывать не только соответствие или несоответствие средств защиты и нападения, но и характер опасности, угрожавшей оборонявшемуся, его силы и возможности по отражению посягательства, а также все иные обстоятельства, которые могли повлиять на реальное соотношение сил посягавшего и защищавшегося (количество посягавших и оборонявшихся, их возраст, физическое развитие, наличие оружия место и время посягательства и т. д.). При совершении посягательства группой лиц обороняющийся вправе применить к любому из нападающих такие меры защиты, которые определяются опасностью и характером действий всей группы".[124] Таким образом можно сделать вывод, что для защиты охраняемых общественных отношений допускается применение любых орудий, но в тоже время вред, причиняемый этими орудиями, не всегда допустим, а для защиты наиболее важных благ допустимы все без исключения средства.[125] Обороняющийся вправе применить те средства и способы защиты, которые в данных условиях наиболее пригодны для обороны от посягательства, с учетом, разумеется характера и опасности нападения.[126]
Ряд других криминалистов под превышением необходимой обороны подразумевают явное несоответствие интенсивности посягательства и защиты.[127]
В юридической литературе по-разному понимается смысл слова "интенсивность". И.И.Слуцким интенсивность понимается как способ применения средств нападения и защиты [128], И.А.Гельфанд и И.Т. Куц под интенсивностью подразумевают способ действия[129], а М.И.Якубович - степень опасности нападения, его силу и стремительность.[130]
Т.Г. Шавгулидзе в интенсивность нападения включает численность посягающих, степень реальной опасности для наступления вредного последствия и соотношение сил между нападающим и обороняющимся.[131]
Отсюда можно сделать вывод, что в уголовном праве под интенсивностью должен подразумеваться "определенный уровень усилий в действиях субъекта для достижения поставленной цели степень динамичности конкретного деяния".[132]
В тоже время общественная опасность посягательства не меняется в зависимости от интенсивности нападения, поэтому интенсивность определяет объективную сторону посягательства и на ее основании обороняющийся судит о том, на какие общественные интересы направлены действия нападающего.
Для определения степени интенсивности нападения существенноезначение имеют средства нападения и способ, каким осуществляетсянападение. Разбойное нападение, связанное с насилием, опасным дляжизни и здоровья, является более интенсивным, чем открытое похищение имущества без насилия над личностью. Вооруженное нападение на граждан - более интенсивно и опасно, чем невооруженное. Однако при определенных условиях и невооруженное нападение (например, нападающий душит потерпевшего) по своей интенсивности может не уступать вооруженному нападению.
Если эксцесс обороны сводить только к несоответствию интенсивности защиты и посягательства, то будет неправомерной энергичная защита против обычных краж или тайных преступлений, а с другой стороны будет правомерным причинение тяжкого вреда нападающему в случае совершения незначительных преступлений стремительным, энергичным способом.
В юридической литературе также существует мнение, что превышением пределов необходимой обороны является несоответствие в мерах защиты и нападения. Так в определении Судебной коллегии Верховного Суда РСФСР по делу К. сказано, что "Превышение пределов необходимой обороны может признаваться в случае, когда меры защиты выходят за пределы необходимости предотвратить созданную посягательством опасность".[133]
В тоже время содержание определений "мер защиты" и "мер нападения" в судебной практике и юридической литературе не получило разъяснения.
В некоторых случаях под эксцессом обороны понимается причинение такого вреда посягающему, который явно не вызывался необходимостью, т.е. был нецелесообразным для предотвращения нападения.[134]
В п.7 постановления Верховного Суда СССР от 16.08.84 г. указано, что превышение пределов необходимой обороны происходит в тех случаях, когда посягающему без необходимости умышленно причиняется вред, указанный в ст. ст. 105 или 111 УК 1960 г.
Данное определение эксцесса обороны имеет недостаток, так как оно признает нецелесообразным причинение смерти нападающему в любых случаях, потому что для пресечения даже самого опасного посягательства достаточно причинения нападающему только тяжкого вредя здоровью.[135] В.И. Ткаченко правильно отмечает, что выдвигаемый для необходимой обороны критерий "достаточности" вреда выражает заботу о посягающем в ущерб интересам обороняющегося, требуя от последнего обязательного риска собственными интересами, дабы нападающему не причинить тяжкого вреда. [136]
Поэтому данный критерий ведет к тому, что защита должна признаваться непреступной только в тех случаях, когда причиненный вред оказался меньше вреда, которым угрожал посягающий. Данное понимание эксцесса обороны не согласуется с законодательством, в котором говорится, что основным признаком превышения пределов необходимой обороны является явность несоответствия защиты характеру и опасности посягательства.
Из изложенного можно сделать вывод, что превышение пределов необходимой обороны в судебной практике и в теории уголовного права является многоплановой по содержанию юридической категорией, поэтому Пленум Верховного Суда СССР в п.14 постановления № 14 от 16.08.84 г. указал, что "Усмотрев в действиях подсудимого признаки превышения пределов необходимой обороны, суд не может ограничиться общей формулировкой и обязан обосновать в приговоре свой вывод со ссылкой на конкретные установленные по делу обстоятельства, свидетельствующие о явном несоответствии защиты характеру и опасности посягательства".[137]
Приведенные выше толкования различных криминалистов включают в себя различные оценочные моменты с большим количеством различных признаков, это не может не оказать негативного влияния на практическое применение законодательства о необходимой обороне и приводит к значительным расхождениям в квалификации преступлений данной категории на различных этапах расследования и судопроизводства.
Ч. 3 ст. 37 УК устанавливает, что "превышением необходимой обороны признаются умышленные действия, явно не соответствующие характеру и степени общественной опасности посягательства". Более подробно это понятие определяется в п.7 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 14 августа 1984 г. справедливо указано что "по смыслу закона, превышением пределов необходимой обороны признается лишь явное, очевидное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства, когда посягающему без необходимости умышленно причиняется вред, указанный в ст. ст.105 и 111 УК РСФСР и соответствующих статьях УК других республик. Причинение посягающему при отражении общественно опасного посягательства вреда по неосторожности не может влечь уголовной ответственности".[138] Эти положения УК и постановления отвергают наказуемость превышения пределов необходимой обороны по неосторожности, поэтому по закону превышение пределов необходимой обороны - умышленное действие. Между тем согласно ст.ст. 14, 25 УК умысел - признак не деяния, а преступления в целом, в котором деяние - один из его элементов. Вот почему целесообразнее говорить об умышленном характере преступлений, совершенных при превышении пределов необходимой обороны.