Необходимая оборона по общему правилу является лишь субъективным правом гражданина в определенных условиях отразить общественно опасное нападение. На гражданах не лежит обязанность осуществлять акт необходимой обороны. Закон не может требовать под угрозой наказания, чтобы граждане обязательно осуществляли принадлежащее им право необходимой обороны. Гражданин может, не осуществляя права необходимой обороны, уклониться от грозящей опасности, прибегнуть к помощи других лиц и т.п. Однако при этом в определенной ситуации, например когда происходит нападение на интересы государства или общества, или на жизнь либо здоровье других лиц, необходимая оборона может являться моральной обязанностью граждан.
Согласно ст. 59 Конституции РФ защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина РФ. Отсюда следует, что защита от посягательств на государство является конституционным долгом.
Учитывая перечисленные обстоятельства, Пленум Верховного Суда СССР в п.1 постановления от 16 августа 1984 г. "О практике применения законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств" указал, что право на необходимую оборону является одной из важнейших гарантий реализации конституционных прав и обязанностей граждан по защите от общественно опасных посягательств на интересы государства и общества, собственность, общественный порядок, жизнь, здоровье честь и достоинство людей[28].
На определенной категории граждан лежит не только моральная но и юридическая обязанность обороняться от происходящего нападения. Сторож обязан охранять порученный ему склад, часовой обязан оборонять вверенный ему объект от происходящего нападения и т.д. Отказ от обороны в этих случаях сам может заключать в себе состав преступления - халатного отношения к служебным обязанностям или дисциплинарного проступка.
На мой взгляд не совсем прав Н.Н.Паше-Озерский в том, что неосуществление в этом случае необходимой обороны "будет неисполнением закона, неисполнением обязанностей службы, а не исполнением якобы правовой обязанности необходимой обороны".[29]
И.И. Слуцкий правильно отмечал, что такое противопоставление не может быть оправдано ни теоретическими, ни практическими соображениями.[30] В указанных случаях необходимая оборона является правовой обязанностью, основанной на специальных нормах права поэтому ее невыполнение есть одновременно и нарушение закона, и правильно указывает В.И.Ткаченко, что невыполнение служебной обязанности осуществления акта обороны влечет уголовную или дисциплинарную ответственность.[31]
Действие, совершенное в осуществление права необходимой обороны, не только не наказуемо, но и правомерно. Причинение вреда в состоянии необходимой обороны будет правомерным лишь при наличии определенных условий, именуемых в теории уголовного права "условиями правомерности необходимой обороны". Большинство авторов условия необходимой обороны делят на две группы: условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству и условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к защите[32]. И.С. Тишкевич считает, что деление условий правомерности оборонительных действий на две группы является искусственным[33].
Необходимая оборона представляет собой единство двух противоположностей: посягательства и защиты. Каждая из этих противоположностей имеет свое свойство, которое определяется соответствующими условиями. Условия, относящиеся к посягательству, определяют возникновение состояния необходимой обороны, а условия, относящиеся к защите, определяют правомерность действий по защите нарушенного блага в состоянии необходимой обороны. Поэтому в следующих главах я постараюсь рассмотреть сущность данных условий и подробно остановиться на их спорных моментах.
Согласно ст.37 УК "не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, то есть при защите личности и прав обороняющегося или других лиц охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны".
Для правильного понимания условий и пределов необходимой обороны, а также признаков наказуемого в уголовном порядке превышения этих пределов нужно прежде всего уяснить понятие "общественно опасного посягательства".
В ст.14 УК преступление определяется как общественно опасное деяние, запрещенное данным Кодексом под угрозой наказания.
Общественная опасность является важным материальным признаком преступления и может быть раскрыта путем указания объектов уголовно-правовой охраны. Согласно ст.2 УК, такими объектами являются личность, права и свободы человека и гражданина собственность, общественный порядок и безопасность, окружающая среда, конституционный строй, мир и безопасность человечества.
Наличие признака общественной опасности означает, что деяние причиняет или создает угрозу причинения вреда общественным отношениям. Среди всех правонарушений преступления выделяются наивысшей степенью общественной опасности. На степень опасности большое влияние оказывают особенности субъективной стороны характеристика субъекта преступления, тяжесть и общественная значимость последствий. Общественную опасность следует разделить на степень опасности деяния и степень опасности личности.
Опасность деяния зависит от места, времени, способа, обстановки его совершения, а степень общественной опасности всегда повышается с повышением опасности преступления.
Основной величиной, определяющей общественную опасность является реальный ущерб (вред), причиненный преступлением или наличие реальной опасности его наступления, поэтому не могут быть общественно опасными образ мыслей, настроения и т.п.
Уголовное законодательство и наука уголовного права выделяют в общественной опасности качественную и количественную стороны. В ст. 60 УК говорится о необходимости при назначении наказания учитывать характер и степень общественной опасности преступления при этом характер считается качественной характеристикой преступления, а степень - количественной.
Характер общественной опасности определяется общественными отношениями на которые посягает преступник, а степень опасности зависит от ряда факторов: тяжести последствий, характера вины особенностей посягательства и субъекта преступления. Характер общественной опасности влияет на место, которое преступление занимает в Особенной части УК, а степень общественной опасности находит выражение в санкции, применяемой в отношении преступника.
Часть 2 ст.14 УК говорит о том, что не является преступлением действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности.
Деяние может быть признано малозначительным в случае, например незначительности причиненного ущерба, второстепенной роли лица в совершении преступления, приготовления к преступлению небольшой тяжести. Признаки, которые определяют малозначительность деяния находятся в обратной связи с объектом посягательства: чем большую значимость имеют общественные отношения, нарушенные преступным деянием, тем меньший вред позволяет признать деяние малозначительным.
В силу сказанного можно сделать вывод, что законодатель признает в качестве преступлений деяния, обладающие определенным характером и степенью общественной опасности, которая является материальным признаком преступления, поэтому право не необходимую оборону, дающее возможность отражать посягательство путем причинения вреда нападающему, возникает у лица в тех случаях когда имеет место общественно опасное посягательство на личность и права обороняющегося или других лиц, охраняемые законом интересы общества или государства.
Особого рассмотрения заслуживает вопрос о допустимости необходимой обороны от общественно опасного посягательства, не являющегося по тем или иным причинам преступлением (например вследствие невменяемости, недостижения нападающим соответствующего возраста, допущения им извинительной ошибки исключающей вину). В теории уголовного права данный вопрос является спорным, продолжает он оставаться таким и в уголовноправовой литературе, хотя отдельные авторы склонны считать, что содержащееся в ст. 37 УК законодательства указание на допустимость необходимой обороны от общественно опасного посягательства снимает теоретические разногласия о характере посягательства с точки зрения его объективной общественной опасности или преступности.[34] Наличие различных решений рассматриваемого вопроса, основывается на неодинаковом толковании ст. 37 УК.
По вопросу об уголовноправовой оценке причинения вреда нападающему с целью пресечения совершаемого им общественно опасного деяния, не являющегося преступным, в теории уголовного права обнаруживаются существенны различия.
Одни правоведы допускают необходимую оборону без каких-либо ограничений, независимо от того, знал ли защищающийся о непреступном характере нападения[35].
Другие придерживаются иного мнения, они считают, что вопрос об ответственности за вред, причиненный при непреступном характере нападения должен решаться по правилам о крайней необходимости[36].
Третьи считают, что если защищающийся не знал о непреступном характере нападения, применяются правила необходимой обороны, а если он об этом знал - правила, установленные для случаев крайней необходимости.[37] Четвертые признают, что необходимая оборона возможна против непреступных деяний только в тех случаях, когда причиненный посягающему вред был единственным средством для пресечения посягательства.[38] Общественно опасное посягательство не должно быть непременно таким, которое влечет применение наказания. Оно должно быть объективно общественно опасным. Во всех случаях, когда такое посягательство по тем или иным субъективным основаниям не является преступным, против его допустима необходимая оборона ибо они всегда могут угрожать охраняемым законом интересам. Не будучи преступным это посягательство остается объективно общественно опасным и представляет подчас большую общественную опасность как для отдельных лиц, так и для общества в целом, а закон не связывает общественно опасное посягательство с его противоправностью и признаками состава, относящимися к субъекту.