Игнорировались бы мотив и цель этих действий, сходные с теми которые имеются при превышении пределов необходимой обороны.
Другую группу случаев мнимой обороны образуют деяния которые не могут приравниваться по своим правовым последствиям к необходимой обороне или к превышению ее пределов. Сюда входят действия по пресечению мнимого нападения, вызванные тем или иным поведением потерпевшего, создавшим ошибочное представление о наличии нападения, если для такого предположения в данном конкретном случае не было достаточных оснований. Лицо допускает ошибку при оценке сложившейся ситуации, хотя при должной внимательности и осмотрительности могло избежать этой ошибки и прийти к правильному выводу об отсутствии реальной опасности.
Поэтому защищающийся должен нести ответственность за неосторожное преступление против жизни или здоровья, так как хотя он сознательно причиняет смерть (или вред здоровью) другому лицу деяние не может быть квалифицировано как умышленное преступление против личности, так как обязательным элементом умысла является сознание лицом общественно опасного характера совершаемого им действия или бездействия , а в данном случае такого сознания нет.
В п.13 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16.08.84 г. по этому поводу дано следующее разъяснение: "Если же лицо причиняет вред, не сознавая мнимости посягательства, но по обстоятельствам дела должно было и могло это сознавать, действия такого лица подлежат квалификации по статьям уголовного кодекса предусматривающим ответственность за причинение вреда по неосторожности".[87]
Примером является дело С., который возвращаясь домой в ночное время, был остановлен на улице Р. и Р-ым, находившимся в нетрезвом состоянии. Р-ын наступил С. на ногу и толкнул в плечо а Р. в это время руками держал и крепко сжимал руку С. Считая что эти лица проявят в отношении его агрессивные действия, С. свободной рукой ударил по лицу Р-на, потом ударил головой в лицо Р., в результате чего тот упал на землю и тотчас же скончался от кровоизлияния в мозг. Указанные обстоятельства дают основания сделать вывод, что С. действовал в состоянии мнимой обороны и могло осознавать его мнимость, поэтому действия С. могут рассматриваться лишь как совершенные по неосторожности (неосторожное убийство).[88]
В тех случаях, когда лицо совершенно неосновательно предположило нападение, когда ни обстановка по делу, ни поведение потерпевшего не давали никаких реальных оснований опасаться нападения, оно подлежит ответственности на общих основаниях как за умышленное преступление.[89]
К., работавший сторожем на пасеке, выстрелил в проходивших в вечернее время подростков С. и Д., приняв их за воров. В лесу он увидел человека и выстрелил в него. Судебная коллегия ВС РСФСР в определении по делу отметила, что в данном случае у К. не было никаких оснований считать, что совершается общественно опасное посягательство, а поэтому он должен нести ответственость за обычное умышленное убийство.[90]
Следовательно, мнимая оборона является результатом добросовестной ошибки обороняющегося о наличии общественно опасного нападения, поэтому ответственность за мнимую оборону определяется в зависимости от наличия или отсутствия вины обороняющегося. Это обстоятельство не всегда учитывается на практике, что приводит к неправильной квалификации преступления.
Защита каких-либо интересов путем причинения вреда не нападающему, а третьим лицам не является актом необходимой обороны. При осуществлении акта необходимой обороны не требуется чтобы в результате защиты вред был причинен личности нападающего.
Вред может быть причинен и его имущественным интересам. Защита при осуществлении акта необходимой обороны может выражаться в разнообразных формах причинения вреда нападающему: в лишении жизни, причинении тяжелых или легких телесных повреждений нанесении ударов, в лишении свободы, в истреблении, повреждении отбирании имущества, с помощью которого происходит преступное посягательство на потерпевшего, в повреждении имущества (например, костюма), которое было связано с причинением вреда личности нападающего. Обычно осуществление необходимой обороны непосредственно связано с причинением того или иного вреда личности нападающего.
Имущественный вред при обороне может состоять в повреждении дорогостоящей одежды, в убийстве породистой собаки, используемой в качестве орудия нападения, в повреждении автомобиля и т. д. Довольно широко распространенной является практика признания следствием потерпевшими тех нападавших, которым при обороне причинены серьезные повреждения - в процессуальных документах их именуют именно потерпевшими, а не преступниками, со всеми вытекающими из этого правовыми особенностями, предусмотренными УПК. Например, вопрос о привлечении их к уголовной ответственности за совершенное преступление при таком подходе нередко просто не возникает.
Между тем согласно ст. 53 УПК потерпевший - это лицо которому преступлением причиняется какой-либо вред.
Процессуальное положение подобных "потерпевших", надо полагать предопределяет и соответствующее отношение к ним работников правоохранительных органов - как к лицам, которые пострадали. При этом общественная опасность совершенных ими преступлений затушевывается, преуменьшается, невольно в какой-то мере перемещается на оборонявшихся.
К оценке деяний нападавших и оборонявшихся органы следствия подходят одинаково, между тем как действия лица, совершающего посягательство, являются первичными, общественно опасными, а действия по его отражению - ответными, вынужденными. Для оборонявшегося нападение в преобладающем большинстве случаев оказывается неожиданным, замысел преступника ему не всегда ясен неизвестно, вооружен ли нападающий, какое насилие он готов применить. Все это должно исключать одинаковый, т.е. формальный подход к оценке социальной и правовой значимости действий образующих нападение и оборону. Однако на практике дело обстоит иначе. Данные о рассмотрении дел судами, постановившими приговоры, резко контрастируют с приведенными показателями деятельности следствия.
С целью выяснения действительного положения, сложившегося в области применения соответствующих норм уголовного права, а также наличия зависимости между содержанием закона и его реализацией в 1994 году группой исследователей в составе М.З.Мастинского Д.Е.Семенова, Е.Ю.Юшковой, Ю.Н.Юшкова было проведено обобщение практики по уголовным делам, рассмотренным судами Свердловской области в 1991 и 1992 гг., по которым в конечном итоге было установлено состояние необходимой обороны либо превышение ее пределов. Одновременно ими были изучены соответствующие публикации, помещенные в Бюллетенях Верховных судов СССР и РСФСР за период с 1961 по 1991 г. (всего изучено 150 дел и публикаций).
Приведем некоторые статистические показатели полученные исследователями. "С начала и до середины 80-х годов существовала тенденция заметного сокращения количества лиц, осуждаемых за превышение пределов необходимой обороны: в отдельные годы по ст. 105, 111 УК рассматривалось не более 5-7 дел на всю область с почти пятимиллионным населением. В последующее пятилетие количество таких дел увеличилось: по ст. 105 УК в три раза, по ст. 111 УК на 70%. Возросла доля этих деяний среди умышленных преступлений против личности -с 2 до 6% по ст. 105 УК, с 2,4 до 4,0% по ст. 111 УК".[91]
"С учетом изменений, внесенных в квалификацию совершенныхдеяний судами всех инстанций, предметом проведенных исследований явились дела, имеющие следующую характеристику: по Свердловской области о применении ч. 1 ст. 13 УК - 10% дел, по ст. 105 УК - 36%, пост. 111 УК - 54%; по публикациям в Бюллетенях – о применении ч. 1 ст.13 УК- 70% дел, по ст. 105 УК - 15%, по ст. 111 УК - 6%, иные решения - 9% (возвращение дел по ст. 105, 111 УК на дополнительное расследование, результат которого неизвестен)".[92]
"Суды области применили закон о необходимой обороне по 8% изученных дел, признали превышение ее пределов по 83% дел согласились с квалификацией деяний как тяжких преступлений лишь по 9% дел. По публикациям: применение ч. 1 ст. 13 УК составило 5%, ст. 105, 111 УК - 33%, статей УК о тяжких преступлениях - 62%".[93]
Особенностью защиты при необходимой обороне являются, таким образом, прежде всего ее активный характер, выражающийся в причинении вреда нападающему. Поэтому защита, выражающаяся лишь в отклонении нападения, парирования наносимого удара, не является еще осуществлением права необходимой обороны.[94] По одному из дел Пленум ВС СССР отметил: "Необходимая оборона по смыслу закона предполагает активное противодействие нападению средствами соразмерными интенсивности последнего, и не может быть сведена к простому отражению угрозы, в частности к отталкиванию нападающего".[95] В связи с этим нельзя согласиться с мнением тех авторов, которые под правомерной необходимой обороной понимают совершение в равной степени как активных, так и пассивных действий.[96] Обороняющийся не превращается в нападающего, если он своими активными действиями причиняет вред нападающему необходимый для отражения происходящего противоправного нападения.
Причинение вреда третьему лицу исключает в действиях обороняющегося необходимую оборону. Более того, причинение вреда третьему лицу всегда представляет существенную общественную опасность. В таких случаях, как отмечает Т.Г. Шавгулидзе, может возникнуть вопрос о крайней необходимости, а не о необходимой обороне[97], с чем согласиться нельзя.